| [1] | 对主流学界看法的整理，见朱懂理：“促进就业与反歧视研究综述”，《中国劳动》2004年第2期。
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| [2] | 根据条约英文正本翻译。参见国际劳工组织数据库http://www. ilo. org/ilolex/cgi-lex/convde. pl?CI1，最后访问日期：2011年10月31日。
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| [3] | 42 U.S.C. §2000e-2(a)(1)。译文参见阎天编译：《反就业歧视法国际前沿读本》，北京大学出版社2009年版，页108。
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| [4] | Hennk Karl Nielsen, The Concept of Discrimination in ILO Convention No. 111， 43 Int''L＆Comp. L. Q.827 ．830(1994)．
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| [5] | 差别对待歧视理论的奠基判例包括McDonnell Douglas Corp. vs. Green （427 U. S. 273）、 Texas De-partment of Community Affairs vs. Burdine （450 U. S. 248）等。对该理论的扼要介绍，参见George Rutherglen,Employment Discrimination Law：Visions Of Equality In Theory And Doctrine（3RD ED.），Foundation Press，New York, 2010, pp. 32-55。
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| [6] | 关于美国就业歧视讼案的类型构成，见John J. Donohue III＆Peter Siegelman, The Changing Nature of Employment Discrimination, 43 Stan. L. Rev. 983，1015-1021（1991）。
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| [7] | 例如蔡定剑教授生前主持拟定的《反就业歧视法专家建议稿》第44条、周伟教授主持拟定的《中华人民共和国反歧视法学术建议稿》第66条第1款。蔡定剑、刘小楠主编：《反就业歧视法专家建议稿及海外经验》，社会科学文献出版社2010年版，页I-22；周伟：“中华人民共和国反歧视法学术建议稿”，《河北法学》2007年第6期。
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| [8] | 例如谢增毅：“美英两国就业歧视构成要件比较—兼论反就业歧视法发展趋势及我国立法选择”，《中外法学》2008年第4期。间接歧视大致相当于美国的“差别影响”歧视类型。
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| [9] | 苏力：“语境论—一种法律制度研究进路和方法的建构”，载氏著：《也许正在发生—转型中国的法学》，法律出版社2004年版，页235。
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| [10] | 朱懂理，见前注[1]。
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| [11] | 论者多以为第111号公约采用了开放式列举模式，实系误译所致。该误译很可能源自国际劳工组织北京局：《国际劳工公约和建议书》（第一卷），该局自行编印，1994年版。我国批准该公约后，《中国劳动保障报》曾刊出该局译文，致使错讹流传至今。见该报2005年10月1日，第2版。
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| [12] | 这5种特质是民族出身（national origin，亦有“国族出身”之义）、种族、肤色、性别和宗教，几乎与《劳动法》所列举的4种特质完全吻合。
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| [13] | 中共中央《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》（中国共产党第十四届中央委员会第三次全体会议一九九三年十一月十四日通过）第13段。
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| [14] | 参见石美遐：“劳动法律体系的新构想”，《中国劳动科学》1996年第7期。
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| [15] | 蔡定剑教授生前主持拟定的《反就业歧视法专家建议稿》第2条第1款。蔡定剑、刘小楠，见前注[7]，页1-22。
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| [16] | Nielsen, supra note 4，at p.831.
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| [17] | 谢增毅，见前注[8]。
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| [18] | Steven J. Kaminshme, Disparate Treatment as a Theory of Discrimination: The Need for a Restatement，Not a Revolution, 2 Stan. J. Civ. Rts＆Civ. Liberties 1 , 16-17 （2006）。实际上，《1964年民权法》在1991年修正时，使用了“激发因素”（ motivating factor）这个明显向动机靠拢的概念来表达歧视者的主观状态。见42U. S. C.§2000e-2（m）。
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| [19] | 原告要初步证明歧视存在即建立表面证据确凿案件（prima facie case），一般需证明：“（i）他属于某个种族少数群体；（ii）他申请了某个雇主正在寻求求职者的岗位，并且符合工作要求；（iii）尽管他的资质合格，他仍被拒绝了；且（iv）在拒绝他以后，岗位继续开放，雇主继续寻找具有原告资质的求职者。”根据案情不同，上述条件可以变通。见Mc Donnell Douglas Corp.v．Green, 411 U.S. 792 （1973）。对于原告来说，这一证明的难度并不大。
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| [20] | 联邦最高法院在借口的证明上几经反复，但目前认为只要证明被告撒谎就应足以判定原告获胜见Reeves vs. Sanderson Plumbing Products, Inc.，530 U.S. 133 （2000）。
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| [21] | E. g.，Shari Engels, Problems of Proof in Employment Discrimination: The Need for a Clearer Definition of Standards in the United States and the United Kingdom, 15 Comp. Lab. L. J. 340，343（1994）；Gerald P.McGinley, Judicial Approaches to Sex Discrimination in the United States and the United Kingdom-A Comparative Study, 49 Mod. L. Rev. 413，421（1986）．
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| [22] | Kamingshine，supra note 18，at p. 18.
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| [23] | 例如谢增毅，见前注[8]。
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| [24] | 国内第一本统编劳动法教材就认为，劳动中的性别和民族歧视都是私有制和剥削制度的产物。见关怀主编：《劳动法学》，群众出版社1983年版，页104、105。
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| [25] | 不少著述即从用人自主权和平等就业权的关系角度立论。例如郝红梅：“企业自治权与就业者权利保护”，《新视野》2011年第2期；阎天：“就业歧视界定新论”，《行政法论丛》第11卷（2008年）。
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| [26] | 这一改革始自1993年。见中共中央，见前注[13]。
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| [27] | 原劳动部《关于建立社会主义市场经济体制时期劳动体制改革总体设想》（劳部发[1993]411号）。
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| [28] | 同上注。
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| [29] | 李伯勇：“关于《中华人民共和国劳动法（草案）》的说明”，载王建新主编：《中国劳动年鉴（1992 -1994）》．页122-124。
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| [30] | 参见莫荣：“促进就业的法律武器—对《劳动法》第二章的理解”，《中国劳动科学》1994年第10期。
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| [31] | Griggs v．Duke Power Co.，401 U. S. 424（1971）。
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| [32] | 这种观点在法学界的代表如Richard A. Epstein, Forbidden Grounds: The Case Against EmploymentDiscrimination Laws, Harvard University Press, Cambridge, 1992。
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| [33] | See generally John J. Donohue III, Employment Discrimination Law in Perspective: Three Concepts of E-quality, 92 Mich. L. Rev. 2583（1994）．
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| [34] | 《就业促进法》未规定就业歧视应受到劳动监察，正是考虑到这个因素。
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| [35] | 典型者如许多将《劳动法》与第111号公约进行对比并加以批评的研究。其中较早者，见王昌硕：“消除就业与职业歧视—建议批准国际劳工组织第111号公约”，《中国改革》1999年第6期。
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| [36] | 参见任扶善：“略论国际劳动立法的性质和作用”，《中国工运学院学报》1987年第3期。
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| [37] | 即使在政府已经开始从社会福利领域大幅撤出的时代，全国妇联仍强调：“应该看到，随着生产的发展，绝大部分家务劳动将逐步朝着社会化的方向发展”。见康克清：“奋发自强开创妇女运动新局面—在中国妇女第五次全国代表大会上的工作报告（一九八三年九月二日）”，《人民日报》1983年9月14日，第2版。
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| [38] | 例如全国妇联曾主张，“对于重男轻女的错误言行，我们要加强思想教育，主要运用批评和自我批评的方法来解决”；为了保护妇女权益，“还要做大量的建设性工作”—主要就是“宣传教育”。见康克清，同上注。
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| [39] | 关于从熟人社会向陌生人社会过渡对法治的影响，见苏力：“把道德放在社会生活的合适位置”，载氏著：《阅读秩序》，山东教育出版社1999年版，页50-52。
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| [40] | 原劳动部《关于贯彻实施〈劳动法〉的意见》（劳部发[1994]358号，1994年8月22日）：“要抓紧研究制定保障妇女平等就业权利……的法规……”
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| [41] | 原劳动部《贯彻〈劳动法〉的依据和需立法的项目》（劳部发[1994]372号，1994年8月31日）。
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| [42] | 关于第111号公约为何将“就业”与“职业”两个英文含义相当的词语连用，尚无确当解释。我国最早引入这一术语的学者是任扶善。见前注[36]。当时将“歧视”写作“岐视”。
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| [43] | 石美遐，见前注[14]。
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| [44] | 周洪宇：“《反就业与职业歧视法》立法构想及建议稿”，《武汉商业服务学院学报》2006年第2期。
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| [45] | Kenji Yoshino, The New Equal Protection, 124 Harv. L. Rev. 747，751-752 (2011）．
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| [46] | 例如同性恋者群体。见Craig J. Konnoth, Created in its Image: The Race Analogy, Gay Identity, and Gay Litigation in the 1950s-1970s, 199 Yale L. J. 316 (2009)。
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| [47] | 莫荣，见前注[30]。
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| [48] | 人力资源和社会保障部、教育部、卫生部：《关于进一步规范人学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》（人社部发[2010]12号）。
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| [49] | 例如，乙肝歧视维权组织的代表—北京益仁平中心，近年就有将其经验拓展到性别和残疾领域的尝试。
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| [50] | 关于理性歧视在残疾人就业法上的应用，参见Samuel R. Bagenstos, “Rational Discrimination,”Ac-commodation, and the Politics of（Disability) Civil Rights, 89 Va. L. Rev. 825（2003）。
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| [51] | 最新文件如卫生部办公厅《关于加强乙肝项目检测管理工作的通知》（卫办医政发[2010]38号）、《关于进一步规范乙肝项目检测的通知》（卫办政法发[2011]14号）。
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| [52] | 各省一般由人大常委会出台《就业促进条例》或《实施〈中华人民共和国就业促进法〉办法》。
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| [53] | Donohue＆Siegelman, supra note 6，pp. 1015-1017.
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| [54] | 见中共中央《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》(2006年10月11日）。
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| [55] | 类似的叙述在学者间十分普遍，例如李雄、刘山川：“我国制定《反就业歧视法》的若干问题研究”，《清华法学》2010年第5期。
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| [56] | 参见温家宝：《政府工作报告～—2009年3月5日在第十一届全国人民代表大会第二次会议上》，人民出版社2009年版。
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| [57] | 参见刘宏：“法学专家力驳劳动合同法‘生不逢时’论”，《法制日报》2008年12月23日，第8版。
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| [58] | 发展经济学已有大量相关研究，例如Guanghua Wan (ed.），Inequality And Growth In Modern China,Oxford University Press, Oxford, New York, 2008。关于性别歧视与经济增长的相互关系，见Gunseli Berik,Yana van der Meulen Rodgers＆Stephanie Seguino（eds.），Inequality, Development, And Growth, Routledge, Ox-ford，2010。
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| [59] | 最高人民法院《关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》（法发[2009]37号）。
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| [60] | 例如田成有：“寻求乡土社会‘农民’到‘公民’的法律平等”，《云南财贸学院学报》2003年第3期。
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| [61] | 也有学者主张，差别对待歧视理论同样包含着择优之外的价值追求，所以和差别影响歧视理论的区别并不绝对。见Christine Jolls, Antidiscrimination and Accommodation, 115 Harv. L. Rev. 642（2001）。
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| [62] | 《吉林省就业促进条例》第53条：“……实施就业歧视的，劳动者可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，也可以向人民法院提出诉讼。”
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| [63] | 吉林省高级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》（吉高法[2010]232号）第7条：“……因用人单位就业歧视所发生的纠纷，当事人不服仲裁裁决而起诉的，应予受理……。”
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| [64] | 全国人大常委会法工委曾明确表态，认为人事争议仲裁属于“仲裁制度”而不是行政处理行为，在法律保留范围之内，地方不得就此立法。可据此推论：劳动争议仲裁也属于“仲裁制度”。见全国人大常委会法制工作委员会：“关于立法法等有关问题的询问答复”，《中国人大》2005年第9期。
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| [65] | See generally Charles B. Craver, The Use of Non-Judicial Procedure to Resolve Employment Discnmi-nation Claims, 11 Kan. J. L.＆Pub. Pol''Y 141，150-162 (2001)．
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| [66] | 例如蔡定剑教授生前主持拟定的《反就业歧视法专家建议稿》第35条、46 、49 、50 、52条。见蔡定剑、刘小楠，见前注[7]，页1-22。
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| [67] | 一些地方已经照此办理。例如，对于用人单位强行将乙肝病毒血清学指标作为录用标准的行为，《就业服务与就业管理》仅规定了一千元以下的罚款，而《湖北省就业促进条例》则将一千元定为下限，罚款上限可高达五千到一万元（第57条）。
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| [68] | Anne Noel Occhialino＆Daniel Vail, Why the EEOC（Still）Matters, 22 Hofstra Lab.＆Emp. L. J.671，700-702 (2005)．
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| [69] | 42 U.S.C. §2000e-5(k)。法律原文是要求败诉方承担胜诉方的律师费，但最高法院做出了对劳动者有利的解释，认为原告即使败诉也无需承担被告的律师费。见Christiansburg Garment Co. vs. Eeoc, 434 U. S. 712（1978）。
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| [70] | 对EEOC案件处理程序的描述，见George Rutherglen，见前注[5] , pp. 163-166。
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| [71] | Michael Selmi, The Value of the EEOC：Reexamining the Agency''s Role in Employment Discrimination Law, 57 Ohio St. L. J. 1，8（1996)．
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| [72] | Id.at p.25.
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| [73] | 国内学者往往不大区分旨在减轻妇女所承担家务、使妇女从家务中解放出来的措施，和不意图减轻妇女所承担家务、但希望减轻妇女因此在就业上所承受的不利的措施。前一种措施显然更符合“马克思主义关于妇女必须参加社会劳动才能获得彻底解放的基本原理”。见康克清，见前注[37]。后一种措施则更符合自由主义者的主张，因为他们认为：妇女应当有在家庭和工作之间做出选择的权利，任何程度的强制工作都可能构成奴役。例如Anne L. Alstott, Work vs. Freedom: A Liberal Challenge to Employment Subsidies, 108 Yalel. J. 967, 971 (1999)。言外之意，如果妇女本人不愿意摆脱或减轻家务，那么只要让她尽量少因此而承受就业中的不利对待即可。一些比较激进的女权主义者则反对这种观点，而强调社会劳动对于性别平等的不可替代意义。例如Vicki Schultz, Life''s Work, 100 Colum. L. Rev. 1881，1928-1963 (2000)。
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| [74] | 康克清，见前注[37]。一些学者特别强调非公有制部门就业歧视的严重性，也很可能受到这种看法影响。
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| [75] | 民间组织调查发现，高达61. 1％的国企仍然违法将乙肝病毒血清学指标作为人职体检项目。见辛红：“央企违规检测多于地方企业”，《法制日报》2011年2月12日，第6版。
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| [76] | 例如，美国各州于1940年代出现了最早的反就业歧视专门立法尝试。当时虽倡议建立反歧视专门行政机构，但往往将其职权限制于调解、斡旋等，就是因为人们普遍认为歧视源于观念，最合适的矫正方式是教育而非法律干涉。见David Freeman Engstrom, The Lost Origins of American Fair Employment Law：Regula-tory Choice and the Making of Modern Civil Rights, 1943-1972, 63 Stan. L. Rev. 1071，1086 (2011)。
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| [77] | 此即所谓“无意识歧视”( unconscious discrimination)。关于这一心理学发现的法学研究综述，见Samuel R. Bagenstos，The Structural Turn and the Limits of Antidiscrimination Law, 94 Cal. L. Rev. 1，5-10，17-20 (2006)。
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| [78] | 例如沈岿：“反歧视：有知和无知之间的信念选择—从乙肝病毒携带者受教育歧视切人”，《清华法学》2008年第5期。
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| [79] | 例如卫生部：“《关于进一步规范人学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者人学和就业权利的通知》政策解读及热点答疑（2010年2月11日）”，载卫生部官方网站http://www. moh. gov. cn/publicfiles/business/htmlfiles/mohjbyfkzj/x3582/201002/45986. htm，最后访问日期：2011年10月31日。
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| [80] | 见前注[48]。
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| [81] | 参见北京益仁平中心：“建议人保部、教育部、卫生部督促政策清理工作尽快完成”，载该中心网站http://www. yirenping. org/article. asp? id = 381，最后访问日期：2011年10月31日。
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| [82] | 国家发展和改革委员会、财政部、公安部、劳动和社会保障部、农业部、卫生部、教育部、国务院纠风办、国家人口和计划生育委员会《关于进一步清理和取消针对农民跨地区就业和进城务工歧视性规定和不合理收费的通知》（发改价格[2004]1405号）。
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| [83] | 而不仅仅是从外部着眼，寻求政治控制或司法审查。关于三者的关系、特别是内部行政归责的不可替代性，参见Jerry L. Mashaw, Bureaucracy, Democracy, and Judicial Review, in Robert F. Durant (ed.) , TheOxford Handbook Of American Bureaucracy, Oxford University Press, Oxford, 2010，pp. 569-589。
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| [84] | Alexis de Tocqueville（an.），Eduardo Nolla（ed.），James T. Schleifer（trans.），Democracy In Ameri-ca：Historical-Critical Edition Of De La DeMocratie En Ame’Rique，Liberty Fund, Indianapolis, 2010, pp. 1374-1375.
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