| [1] | 《物权法》第176条对混合共同担保的外部关系采取了约定优先，并规定在无约定时，债务人的物的担保责任优先以及保证人与物上保证人承担连带责任的做法，从而不仅明晰了混合共同担保时的外部关系，同时也与处理共同保证与共同物上担保之外部关系的既有规则保持了一致。因此基于解释论立场本文不对混合共同担保的外部关系进行分析。
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| [2] | 参见上海市第二中级人民法院（2002）沪二中民三（商）初字第157号民事判决书；上海市第二中级人民法院（2002）沪二中民三（商）初字第352号民事判决书；上海市高级人民法院（2002）沪高民二（商）终字第162号民事裁定书。
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| [3] | 参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，页381—3820
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| [4] | 参见杨明刚：《新物权法——担保物权适用解说与典型案例评析》，法律出版社2007年版，页41；韩松等编著：《物权法》，法律出版社2008年版，页366；代晨：“论物保与人保并存之法律适用”，《昆明大学学报》2008年第1期；黄喆：“保证与物的担保并存时法律规则之探讨——以《物权法》第176条的规定为中心”，《南京大学学报》2010年第3期；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，页426；江海、石冠彬：“论共同担保人内部追偿规则的构建——兼评《物权法》第176条”，《法学评论》2013年第6期；王昌颖：“人保与物保并存时担保人之间追偿权初探——对物权法第一百七十六条的比较分析”，《人民法院报》2013年4月3日；李红建、雷新勇：“人保与第三人物保的相互追偿及担保物权未设立的责任问题探讨”，《法律适用》2014年第8期。
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| [5] | 参见江海、石冠彬：“论混合共同担保——兼评《物权法》第176条”，《海南大学学报》2012年第3期；石冠彬：“论共同担保的法律规则——《物权法》第176条释义及其展开”，浙江师范大学硕士学位论文2013年版，页26—34。
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| [6] | 参见瑞安市人民法院（2009）温瑞商初字第1321号民事判决书；杭州市西湖区人民法院（2009）杭西商初字第2685号民事判决书；宁波市海曙区人民法院（2010）甬海商初字第1002号民事判决书；杭州市江干区人民法院（2010）杭江商初字第391号民事判决书；杭州市萧山区人民法院（2011）杭萧商初字第3203号民事判决书；杭州市萧山区人民法院（2011）杭萧商初字第3205号民事判决书；嘉善县人民法院（2011）嘉善商初字第109号民事判决书；象山县人民法院（2011）甬象商初字第1140号民事判决书；金华市婺城区人民法院（2012）金婺商初字第250号民事判决书；嵊州市人民法院（2013）绍嵊商初字第902号民事判决书。另见衡永金：“混合担保中保证人之间能否行使追偿权”，载《江苏经济报》2014年8月13日，第B02版。
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| [7] | 参见金华市中级人民法院（2011）浙金商终字第1524民事判决书；金华市中级人民法院（2011）浙金商终字第1525号民事判决书；金华市中级人民法院（2011）浙金商终字第1526号民事判决书；宁波市中级人民法院（2011）浙甬商终字第531号民事判决书；绍兴市中级人民法院（2014）浙绍商终字第533号民事判决书。
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| [8] | 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（法发〔2010〕23号）第4条；最高人民法院侵权责任法研究小组编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，页140。当然，自立法论而言，被抚养人生活费的存废主要是由残疾或死亡赔偿金的计算基准决定的。
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| [9] | 参见王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，页374；胡康生主编，见前注[3]，页381；江海等，见前注[4]；江海等，见前注[5]；崔建远，见前注[4]，页426。
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| [10] | 唯一的例外是债务人提供担保物的情形。由于债务人提供物保时并不存在向其他担保人追偿的问题，因此本文所指混合共同担保中的物保均是由债务人以外的第三人提供的。
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| [11] | 由此可见债权人放弃第三人提供的物上担保时，保证人的免责额并不是债权人可就该担保物优先受偿的数额，而应当是共同担保人之间得相互追偿的份额。因此《担保法》第28条关于“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定，在免责数额的确定上其实是错误的，也与《物权法》第176条所强调的“物的担保责任与人的担保责任平等说”相违背。
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| [12] | 参见郑玉波：《民法债编各论》（下），三民书局1981年版，页891；李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，页113；崔建远、韩世远：《债权保障法律制度研究》，清华大学出版社2004年版，页122—124。
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| [13] | 参见江海等，见前注[4]；江海等，见前注[5]；尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，页509。
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| [14] | 参见曹士兵：“中国担保法律环境评论”，《法律适用》2004年第6期；周江涛：“混合共同担保研究”，山东大学硕士学位论文2010年版，页7。
|
| [15] | 参见高圣平：《物权法担保物权编》，中国人民大学出版社2007年版，页68；刘保玉：《物权法学》，中国法制出版社2007年版，页343；高圣平：《物权法与担保法：对比分析与适用》，人民法院出版社2010年版，页81。
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| [16] | 参见江海等，见前注[4]；江海等，见前注[5]；李红建等，见前注[4]。
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| [17] | 参见王东红：“人保与物保并存时的追偿问题研究”，《新东方》2009年第4期。
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| [18] | 参见叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，页15。
|
| [19] | 参见刘贵祥：“物权法关于担保物权的创新以及司法实务面临的几个问题”，http://old.dvil-law.com.cn/Article/default.asp? id=37482，最后访问日期：2015年3月3日。
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| [20] | 参见董安生：《新编英国商法》，复旦大学出版社2009年版，页3520
|
| [21] | 参见刘智慧主编：《中国物权法解释与应用》，人民法院出版社2007年版，页511。
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| [22] | 参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，页406；杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，页327。
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| [23] | 参见张艳、焦阳：“保证与物的担保并存的责任承担”，《滨州学院学报》2007年第4期；代晨，见前注[4]，页23。
|
| [24] | 参见王利明主编：《中国民法案例与学理研究：债权编》，法律出版社2003年版，页173；程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，页608；孔祥俊：《担保法及其司法解释的理解与适用》，法律出版社2001年版，页174；苏号朋主编：《担保法及其司法解释的应用与例解》，中国民主法制出版社2001年版，页113；高圣平：“混合共同担保之研究——以我国《物权法》第176条为分析对象”，《法律科学》2008年第2期；徐磊：“同一债权上保证与物的担保并存之法律分析——兼评《担保法》第28条与《担保法解释》第38条及《物权法》第176条”，《法学杂志》2008年第3期。
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| [25] | 一般认为不真正连带中只有单向的追偿权，但也有学说认为，不真正连带之债的债务人之间也有相互之间的求偿权。参见曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2004年版，页63。
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| [26] | 参见王福祥：“贷款合同中抵押和保证连用的几个问题”，《吉林大学社会科学学报》1994年第1期，页47—48。
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| [27] | 参见刘保玉：“共同保证的结构形态与保证责任的承担”，《中国法学》2003年第2期；高圣平，见前注[24]；王利明：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，页141；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由?物权篇》，法律出版社2004年版，页348—350。
|
| [28] | 参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，页173。
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| [29] | 宋晓明：“物权法担保物权编实施中的几个重要问题”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》（2008年第2辑），人民法院出版社2008年版，页6。
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| [30] | 刘贵祥，见前注[19]。
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| [31] | 参见江海等，见前注[4]。
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| [32] | 参见任华哲、鲁杨：“共同抵押若干问题之探讨”，《法学评论》2003年第6期；费安玲：《比较担保法——以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象》，中国政法大学出版社2004年版，页143；蔡永民：《比较担保法》，北京大学出版社2004年版，页138。
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| [33] | 参见江海等，见前注[4]。
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| [34] | 参见《担保法》第12条。
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| [35] | 参见《担保法解释》第75条。
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| [36] | 参见张玉敏：“论我国多数人之债制度的完善”，《现代法学》1999年第4期；阳雪雅：《连带责任研究》，人民出版社2011年版，页215；齐云：《不可分之债研究》，法律出版社2013年版。
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| [37] | 参见张定军：“论不真正连带债务”，《中外法学》2010年第4期。
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| [38] | 同上注。
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| [39] | 我国民法理论关于不真正连带债务与连带债务的分析更多地是受到“共同目的说”的影响。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页672—673；郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，页425；孙森众：《民法债编总论》（下册），法律出版社2006年版，页743；邱聪智：《新订民法债编通则》（下册），中国人民大学出版社2004年版，页405；孔祥俊：“论不真正连带债务”，《中外法学》1994年第3期；张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，页155。
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| [40] | 参见李中原：“不真正连带债务理论的反思与更新”，《法学研究》2011年第5期。
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| [41] | 参见程啸，见前注[24]。
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| [42] | 参见《法国民法典》第1202条、《瑞士债务法》第143条。
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| [43] | 参见陈荣传：“共同抵押权”，载苏永钦主编：《民法物权实例问题分析》，清华大学出版社2004年版；陈重见：《共同抵押权论》，新学林出版股份有限公司2007年版，页139—140。
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| [44] | 需要指出的是，主张必须有法律的明确规定或当事人的明确约定才能成立连带债务的做法其实并非是比较法上的通例。德国法上就允许推定连带债务的成立。参见郑玉波，见前注[39]，页391。
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| [45] | 参见陈聪富：“连带债务研究”，台湾大学硕士学位论文1989年版，页165。
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| [46] | 参见阳雪雅，见前注[36]，页215；郑玉波，见前注[39]，页391。
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| [47] | Erman/Ehmann, BGB,12. Aufl.，§421，Rz.61.转引自程啸：“混合共同担保中担保人的追偿权与代位权——对《物权法》第176条的理解”，《政治与法律》2014年第6期。
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| [48] | 参见赵廉慧：《债法总论要义》，中国法制出版社2009年版，页79。我妻荣先生认为，因民法中无此种规定，不仅可以认为允许默示，在当事人对全体债务人的资产能力进行了综合考虑的特别事由存在时，当然应推定为连带。参见（日）我妻荣：《新订债法总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，页345—346，页358—359。
|
| [49] | 对连带债务采严格限制主义立法模式的后果在我国台湾地区表现得非常明显，其导致大量案型被纳入不真正连带债务，而不真正连带债务与连带债务的法律后果又不存在本质区别。参见邱聪智，见前注[39]，页405。
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| [50] | 参见冯静：“论混合共同担保中的追偿问题”，华东政法大学硕士学位论文2011年版，页11。
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| [51] | 参见刘宏渭：“连带债务法律制度研究”，山东大学博士学位论文2012年版，页33。
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| [52] | 胡康生，见前注[3]，页3820
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| [53] | 参见朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，页556；程啸，见前注[47]。
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| [54] | 参见郑玉波，见前注[39]，页844—857；王泰升：“人保与物保的责任优先与代位取偿问题”，《司法周刊》1987年第324期；林诚二：《民法债编各论》，瑞兴图书股份有限公司2002年版，页315。
|
| [55] | 参见孟强：“《物权法》中物保与人保并存时的法律问题”，《南都学坛》2008年第6期；高圣平，见前注[15]，页81—820
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| [56] | 参见杭州市西湖区人民法院（2009）杭西商初字第2685号民事判决书；浙江省嘉善县人民法院（2011）嘉善商初字第109号民事判决书。
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| [57] | 参见杭州市萧山区人民法院（2011）杭萧商初字第3205号民事判决书。
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| [58] | 《最高人民法院关于审理担保物权纠纷案件适用法律若干问题的解释（2013年4月讨论稿）》第15条也规定了两种方案。方案一规定于第15条第3项和第4项：“在认定本条第1款中其他保证人‘应当分担的份额’时，人民法院应当依照保证人应当承担的保证责任与其保证责任和担保物的市场价格以及其他保证人的保证责任之和的比例确定。担保物权所担保的债权额低于担保物的市场价格的，人民法院应当依照保证人应当承担的保证责任与其保证责任和担保物权所担保的债权额以及其他保证人的保证责任之和的比例确定。”“在认定本条第1款中其他担保物权人‘应当分担的份额’时，人民法院应当依照担保物权人应当承担的担保责任与其担保责任和其他保证人的保证责任以及各担保物的市场价格之和的比例确定。担保物权所担保的债权额低于其所提供的担保物的市场价格的，人民法院应当依照该担保物权人应当承担的担保责任与其担保责任和其他保证人的保证责任以及该担保物权所担保的债权额之和的比例确定。”方案二规定于第15条第3项：“人民法院在认定本条第1款‘应当分担的份额’时，应当以担保人已经承担的担保责任为基数，判令其他各担保人平均承担担保份额。”在我国台湾地区的司法实践中，还存在“群团分担计算方式”与“个别当事人分担计算方式”的争议。所谓“群团分担计算方式”，即就人保与物保区分，“全体共同保证人”仅负一个履行责任；而“全体物上保证人”则以抵押物价值合并计算，如价值超过担保债权额时，以债权额为准。所谓“个别当事人分担计算方式”，即以每一保证人及物上保证人提供之担保责任单独计算。目前的通说采个别当事人分担计算方式。参见杨盘江物保应优先于人保负责吗？”（下），《植根杂志》1985年第8期；蔡明诚：“物上担保与保证之责任优先问题——‘最高法院’八十八年度台上字第一三七六号民事判决及相关判决评释”，《台湾本土法学杂志》2000年第16期；林诚二：“多数保证人与物上保证人间之责任分担计算方式”，《台湾法学杂志》2012年第214期。
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| [59] | 参见黄麟伦：《代位清偿制度之研究》，台湾地区“司法院”印行1998年版，页118。
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| [60] | 参见陈重见，见前注[43]，页143。
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| [61] | 参见（日）島内竜起：《共同抵当論》，1969年版，页429—430，转引自陈重见，见前注[43]，页141。
|
| [62] | 其实，我国台湾地区“民法”并未有共同质权之明文规定，乃因考虑共同质权在实务运用上较少，无须特别再为规定，然此并不排除以数质物提供担保之情形，此时关于共同质权所生之法律关系，自应类推适用关于共同抵押之规定。参见郑冠宇：“动产质权之发展”，《月旦法学杂志》2003年第95期。
|
| [63] | 与此不同，梁慧星教授负责起草的《中国民法典草案建议稿》第1489条规定：“同一债权既有保证又有第三人财产设立的担保物权的，保证人代债务人承担民事责任后，既可以向债务人追偿，也可以在担保物权所担保的范围内向第三人追偿。债权人选择行使担保物权的，该第三人可以向债务人追偿，但不能向保证人追偿。”参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，页293。可见，这一方案采取了优待保证人的做法，其背后的立论基础是所谓的“物的担保责任优先说”。由于我国《物权法》第176条已经明确了“物的担保责任与人的担保责任平等说”，因此唯独优待保证人的做法既不合逻辑，也有失公正。
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| [64] | 参见《民法物权编研究修正实录——抵押权章》（上册），台湾地区“法务部”编印2006年版，页276。
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| [65] | 参见（日）我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，页466—467。
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| [66] | 债权人要求担保物权提供者同时提供保证的做法可能会因为涉嫌过度担保而无效。比如我国台湾地区“银行法”第12条之1第2款规定：银行办理自用住宅放款及消费性放款，已取得前条所定之足额担保时，不得要求借款人提供保证人。不过由于我国法对过度担保的效力缺乏明确否定性的规定，因此下文的讨论仍具意义。
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| [67] | 参见陈洸岳：“双重保证与共同抵押”，《月旦法学杂志》2000年第60期。
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| [68] | 参见我国台湾地区“最高法院”80年台上字第2508号判决。
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| [69] | 参见黄麟伦，见前注[59]，页123—124；李彦文：“关于保证人、物上保证人及担保物第三取得人清偿代位之研究”，《台湾本土法学杂志》2002年第30期。
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| [70] | 参见陈重见，见前注[43]，页1520
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| [71] | 参见（日）石田喜久夫：《注釈民法（12）債権（3）》，有斐阁1978年版，页351，转引自陈重见，见前注[43]，页149。
|
| [72] | 参见陈重见，见前注[43]，页149。
|
| [73] | 参见张剑男：“保证人与物上保证人之内部分担——兼评最高法院99年度台上字第1204号民事判决”，《法令月刊》2011年第9期。
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| [74] | 参见陈重见，见前注[43]，页1520
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| [75] | 參见（日）佐久間弘道：《共同抵当の理論と実務》，金融財政事情研究会1995年版，页579。
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| [76] | 參见同上注，页579。
|
| [77] | 此外，理论上还出现了保证一人说与责任竞合说之折衷说。此说认为应视保证人是否就全部债务为担保而异其处理，若担保全部债务，因保证人责任已涵括物之保证责任，应以保证人一人之资格计算应分担额；若仅担保一部者，则视其应负担保责任与担保物价值孰重，从其重者，以一人计算分担额。參见李彦文，见前注[69]。
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| [78] | 參见我妻荣，见前注[65]，页261；史尚宽：“论清偿代位”，载郑玉波主編：《民法物权论文选辑》（中），五南图书出版公司1984年版；我国台湾地区“高等法院”98年上字第331号判决。
|
| [79] | 參见林廷机：《民法系列——保证》，三民书局2010年版，页59；曾品杰：“我国担保法之实务发展”，民法研究基金会2011年研讨会，页17；张剑男，见前注[73]；刘橙：“真是有义气的好保证——论一人同时具物上保证人与连带保证人之担保责任”，《司法新趋势》2012年第51斯。
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| [80] | 日本民法学说上，还有所谓的原则上二人例外一人之折衷说。此说主张原则上应以二人说可采，惟若在成为保证人后，虽另有抵押权之设定，但其设定系为确保保证债务之履行而为之者，则将之视为一人。但以当事人内部之约定排除法安定性之要求，并不值采。參见石田喜久夫，见前注[71]，页3520
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| [81] | 比如，债权人对债务人有20万债权，为担保该债权，与抵押人甲之不动产（价值20万）及双重资格者乙之不动产（价值40万）上设立共同抵押权，其中，乙为全额保证人，且亦未限定其担保之价值，则乙之价额为（40+20）/2=30万，故其应分担额为20X30/（20+30）=12万。
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| [82] | 参见邱聪智，见前注[39]，页323。
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| [83] | 参见佐久間弘道，见前注[75]，页347—348。
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