民法典的法律渊源体系——以《民法总则》第10条为例 The System of the Sources of Law of the Civil Code——Example on Article 10 of General Provisions of the Civil Law of China

摘要 法律渊源体系在当代呈现出多元主义和多中心主义的特征，这构成法典化在当代最大的挑战。民法典的法律渊源体系必然保持开放性，对成文法之外的其他法律渊源保持开放。必须摈弃成文法中心主义，允许习惯、司法解释与判例、一般法律原则等其他法律渊源进入民事关系的场域以发挥各自的功能；在保证法的安定性价值的同时，保持法的演进性，使民法典真正成为与时俱进的“活法”。就此而言，2017年《民法总则》关于法律渊源的规定确实具有重大的进步意义，这突出表现为习惯从过去由《合同法》、《物权法》等部门法中的零散规定，上升为总则中的一般性法律渊源，由此，习惯在民法中取得了正式的一般性渊源的地位。这也是我国未来的民法典的开放性的重要表现。不过，对于《民法总则》所未规定的法律渊源形式，包括国家政策、司法性渊源、一般法律原则等，不宜完全将其排斥在法源体系之外，而应根据民事案件审判的具体需要，运用法律解释学的方法，将其作为实质性渊源据以参考，从而最终做出最适宜的判决。