犯罪的本质特征与但书的机能及其适用

一般违法行为之所以虽具有社会危害性却不构成犯罪，在于其不具有刑事违法性，因而犯罪的本质特征不是社会危害性而是刑事违法性，社会危害性、应受刑罚处罚性分别体现刑事违法性的性质与程度。有关但书机能的争论正是有关犯罪本质特征之争的具体体现，但书的实质在于，通过具体判断行为的社会危害性程度来决定是否具有刑事违法性，因而但书规定是入罪限制条件，要求所有入罪行为的社会危害性均不得是“情节显著轻微危害不大”。研究但书机能的目的在于，通过适用但书以区分一般违法行为与刑事违法行为，日本刑法理论中的可罚的违法性理论对此具有参考价值。