论我国民事诉讼中鉴定人不出庭作证之应有后果——《民事诉讼法》第78条评析

2012年修改的《民事诉讼法》第78条明定鉴定人不出庭作证的后果是鉴定意见不得作为事实认定的根据、鉴定人返还鉴定费用。该规定忽视了鉴定人出庭作证的公法义务性质和鉴定的证据法构造。在民事诉讼中，出庭作证系鉴定人对代表国家行使裁判权的法院承担的诉讼法上的义务。基于该义务的公法性质，鉴定人不出庭作证应遭受罚款、拘留等公法上的制裁。考虑到鉴定人与证人诉讼地位的相似性，立法上应将鉴定人不出庭作证的后果一体适用于证人，这样才符合形式正义的要求。