识别问题

【译者按】翻译这篇近一个世纪前的论文，意在帮助认识我国法律规定的适用法院地法识别涉外民事关系的不足。2010年颁布的《涉外民事关系法律适用法》第8条规定，涉外民事关系根据法院地法定性（识别）。那么对于本国法没有规定的外国法律现象，比如同性婚姻，应当如何识别呢？“法院地法识别说”的不足，国内学界早有认识。也有文章合理地指出，应当采纳“法院地冲突法识别说”校正“法院地实体法识别说”。按此理论，冲突法所称的“婚姻”与实体法所称的“婚姻”应属不同规范层面的概念。冲突法采用的概念由冲突法解释，与国内实体法概念不必然一致。“法院地冲突法识别说”本是教义学上可以有效证成的学说，它一方面遵循第８条规定的依据法院地法识别的实在法规定；另一方面又能克服“法院地实体法说”只关注本国实体法，而导致的法律适用上的局限。可惜的是，现有文献对“法院地法冲突法识别说”的介绍和论证并不充分。拉贝尔这篇《识别问题》虽然发表于近一个世纪前，但他处理的问题与当下我们要处理的问题惊人的一致。抛开我国立法者采用明文规定识别问题的立法技术不谈，1930年代的德国《民法典施行法》和当下我国《涉外民事关系法律适用法》第8条，都需要突破“法院地实体法识别说”的桎梏，以求更合理地解决识别问题。拉贝尔认为，冲突规范的调整对象是未经法律调整的生活关系，因此识别的对象并不必然与特定实体法律相关联（第一部分）。识别的目的是为涉外民事关系确定准用的冲突规范，因此识别就是要解决冲突规范调整对象（范围）的问题，或者说是对冲突规范的事实构成部分采用