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中外法学  2000 

继承与超越

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[1]  我从李贵连教授处领命已有时日,怎奈我诸事缠身而又分身无术,致使这件极有意义的工作竟持续了将近两年。今年八月我以部分草稿(法治部分)赶赴在上海召开的以“跨世纪法理学的回顾与展望”为题的法理学年会,先在小组会上发言,后又应邀在大会上宣读此部分草稿,之后不断有学友索要原文。西行在即,如不现在完成,又得拖延半年,只好就此打住,一为交差,二为交友。
[2]  请参见:王健,《超越东西方:法学家吴经熊》,载《比较法研究》,1998年第2期。
[3]  如陆鼎揆文:《判例与大陆法系》,载《法学季刊》第四卷第一期,1930年。
[4]  见端木恺:《中国新分析派法学简述》,载《法学季刊》第四卷第五期,1928年。
[5]  蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,1947年,第90—91页。
[6]  (美)汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆,1980年,第396页。
[7]  载《法政学报》第五卷第三、四期。
[8]  转引自:刘军宁主编,《北大传统与近代中国》,中国人事出版社,1998年,第213页。
[9]  蔡枢衡书,第99—100页。
[10]  吴之椿:《法治与民治》,生活书店发行,1946年,第11,14页。
[11]  翁文灏:《论中国的法治》,载《中华法学杂志》第五卷第一期。
[12]  蔡枢衡书,第192页。
[13]  朱采真:《法学通论》,世界书局发行,1928年,第48页。
[14]  转引自:刘军宁主编,《北大传统与近代中国》,第105页。
[15]  吴之椿:《法治与民治》,第13页。
[16]  蔡枢衡书,第100页。
[17]  黄炎培:《法!》,载《文风杂志》,第一卷第2期。
[18]  蔡枢衡书,第60页。
[19]  胡汉民:《新民法的新精神》,载吴经熊、华懋生编辑,《法学文选》,会文堂新记书局发行,1935年,第237页,第245页。
[20]  吴之椿书,第15—21页,第22页。
[21]  朱采真书,第45—47页。
[22]  转引自:刘军宁书,第107,176页。
[23]  同上,第179页。
[24]  同上,第180页。
[25]  同上,第180页。
[26]  朱采真书,第48—49页。
[27]  转引自刘军宁书,第158页。
[28]  吴经熊著:《法律哲学研究》,上海法学编译社出版,1933年,第221页。
[29]  同前注16。
[30]  吴之椿书,第4页。
[31]  转引自刘军宁书,第205页。
[32]  吴之椿书,第18页。
[33]  同上,第36—37页。
[34]  蔡枢衡书,第21页。
[35]  同上,第155页。
[36]  同上,第152页。
[37]  同上,第142页,第143页。
[38]  同上,第10页。
[39]  同上,第12页。
[40]  同上,第86页。
[41]  同上,第14页。
[42]  章渊若:《唯法论》,载《法学季刊》第五卷第三期,1932年。
[43]  蔡枢衡书,第101页。
[44]  同上,第102—103页。
[45]  同上,第31—32页。
[46]  林毓生著:《中国传统的创造性转化》,三联书店,1988年,第94—95页。
[47]  吴经熊著:《法律哲学研究》,第1—16页。
[48]  John C.H.Wu,THE STRUGGLE BETWEEN GOVERNMENT OF LAWS ANDGOVERNMENT OF MEN IN THE HISIORY OF CHINA,THE CHINA LAW REVIEW Vol.V,No.2,February,1932,p.68.
[49]  吴经熊著:《法律哲学研究》,第23—24页。
[50]  同上,第187—9页。
[51]  同上,第71—72页。
[52]  同上,第40—42页。
[53]  同上,第217—221页。
[54]  同上,第218页。
[55]  蔡枢衡书,第115页,122页。
[56]  何世桢:《近代法律哲学之派别和趋势》,载吴经熊、华懋生编辑,《法学文选》,会文堂新记书局发行,1935年,第145页。
[57]  蔡枢衡书,第83页。
[58]  参见:吴经熊著,《法律哲学研究》,第13页。
[59]  参见:吴经熊,《关于现今法学的几个观察》,载吴经熊、华懋生编辑,《法学文选》,第190页。
[60]  请参见:吴经熊著《法律哲学研究》,第121,127—128页。
[61]  这部分可参见:蔡枢衡书,第145,177页。
[62]  请参见:萧邦承:《马克斯在法律学上底地位》,载《夏旦学报》1935年,第2期;史家祺著:《唯物论与法律学》,中华书局印行,民国三十八年七月初版。
[63]  参见吴经熊著《法律哲学研究》,第84页。
[64]  参见:《马克思恩格斯选集》第4卷,第506页。
[65]  张君劢:《政法上的唯心主义》,载《法学季刊》第一卷第五期,1922年。
[66]  在这里,个人主义(Individualism)与自由主义(Liberalism)其实是一回事。
[67]  参见吴经熊著《法律哲学研究》,第31页,第67—68页。
[68]  电影《霓虹灯下的哨兵》中“一排长”的妻子。
[69]  同上,第39,36页。
[70]  胡汉民:《民法债编的精神》,载吴经熊、华懋生编辑,《法学文选》,会文堂新记书局发行,1935年,第245—246页。
[71]  还有学者将“‘主义化’——确定三民主义为立法主义”、“注重社会利益”津津乐道为当时立法一贯之精神。参见:张季忻,《十八年立法事业之回顾》,载《法学季刊》第四卷第三期,1929年。
[72]  吴经熊著《法律哲学研究》,第37—38页。
[73]  参见:蔡枢衡书,第94,58,54,66页。
[74]  同上,第226页。
[75]  吴经熊著《法律哲学研究》,第95页。
[76]  此处所讲的理念主义与现实主义,特指法学的不同研究方法,与文学上的理想主义与现实主义有所不同。笔者曾于1995年秋在哈佛法学院旁听过撒金梯区(Sargentich)教授《法理学》课,他以理念主义(Idealism)、现实主义(Realism)和形式主义(Formalism)来区分不同的法理学家及其观点。理念主义的研究方法,注重从理念出发,提出、分析和解决问题,象美国法学家德沃金、庞德的研究方法。现实主义的研究方法,注重从实际生活出发,提出、分析和解决问题,象霍姆斯、卢埃林的研究方法。规范研究主要研究“应当不应当”的问题;实证研究主要研究“是不是”的问题。
[77]  蔡枢衡书,第158页。
[78]  吴经熊著《法律哲学研究》,第69页。
[79]  吴经熊,《关于现今法学的几个观察》,载吴经熊、华懋生编辑,《法学文选》,第184页。
[80]  例如:彭时:《法学研究方法之商榷》,载《朝阳杂志》第一卷第1期,1932年。
[81]  梅汝墩:《现代法学之趋势》,载《法律评论》(周刊)第435期,1932年2月。
[82]  蔡枢衡书,第74页。
[83]  请参见:吴经熊、华懋生编辑,《法学文选》,第6—23页,第35—50页以及王世杰、钱端升著《比较宪法》,中国政法大学出版社,1997年。
[84]  参见:龚钺著:《比较法学概要》,商务印书馆发行,1946年,
[85]  吴经熊著《法律哲学研究》,第28页。
[86]  蔡枢衡书,第71—72页。
[87]  同上,第115页。
[88]  同上,第108页。
[89]  吴经熊,《关于现今法学的几个观察》,载吴经熊、华懋生编辑,《法学文选》,第170—171页。
[90]  同上,第190—191页。
[91]  高维廉:《中国法学思想之国际地位》,《法学季刊》第四卷第三期,1928年。
[92]  端木恺:《中国新分析派法学简述》,《法学季刊》第四卷第五期,1928年。
[93]  请参见蔡枢衡书,第82,107,112,122页。
[94]  同上,第123页。
[95]  在西方国家,法官和法学教授拥有很高的社会地位。
[96]  (法)孟德斯鸠著,严复译:《孟德斯鸠法意》,商务印书馆,1981年版,第2—3页。
[97]  田鹤鸣:《法律一元论》,载《大夏季刊》第二期。
[98]  陈启修:《何谓法》,载《北京大学月刊》第一卷第六号,1920年。
[99]  请见:王世杰,《法律与命令》,载吴经熊、华懋生编辑,《法学文选》,第4页。
[100]  丘汉平:《法律之语源》,载《法学杂志》第五卷第二期,1931年。
[101]  蔡枢衡书,第173页。
[102]  章渊若:《唯法论》,载《法学季刊》第五卷第三期,1932年。
[103]  赵欣伯:《法律的功效》,载《法学新报》第六期,1927年。
[104]  丘汉平:《新法律史观》,载《法学杂志》第五卷第一期,1931年。
[105]  参见:吴经熊著,《法律哲学研究》,第39—44页。
[106]  同上,第195—9页。
[107]  蔡枢衡书,第88页。
[108]  参见:阮毅成著,《政法论丛》,时代公论社发行,1933年,第123—125页。
[109]  请参见:梁启超著,陈书良选编,《梁启超文集》,北京燕山出版社,1997年,第163页,第180页。
[110]  请参见:刘军宁主编,《北大传统与近代中国》,第86页。
[111]  傅斯年:《罗斯福与新自由主义》,转引自刘军宁书,第41—42页。
[112]  居正:《司法改造之三时期与最近司法之兴革》,载《中华法学杂志》新编第一卷第一号,1936年。
[113]  燕树棠:《自由与法律》,载《清华学报》第九卷第一期,1933年。
[114]  参见:陆鼎揆,《判例与大陆法系》,载《法学季刊》第四卷第一期,1930年。
[115]  吴经熊、华懋生编辑,《法学文选》,第184,186,188页。
[116]  参见:朱显桢:《法律解释论》,载《社会科学论丛》第二卷第八、九期合刊,1935年;楼蔚森:《论法律解释的本质》,载《文风杂志》,第1卷第六期,1944年。
[117]  参见:吴经熊著,《法律哲学研究》,第163页,第166页。
[118]  燕树棠:《公道与法律》,载《清华周刊》1933年第38卷第七、八期。
[119]  参见:吴经熊著,《法律哲学研究》,第55—59页。
[120]  参见:《上海临时法院判决英人品多诉张聚昌案》,载《法学季刊》第四卷第一期。
[121]  蔡枢衡书,第172页。
[122]  蔡枢衡书,第162页。
[123]  同上,第65页。
[124]  同上,第163页。
[125]  参见:吴经熊,《关于编订民法之商榷》,载《法学季刊》第四卷第一期,1928年。
[126]  参见:吴经熊著,《法律哲学研究》,第149页。
[127]  张东荪:《人权与省宪》,载《法学季刊》第一卷第五期,1922年。
[128]  丘汉平:《徒法不能以自行》,载《法学杂志》第五卷第四期,1932年。
[129]  周新民:《立法与司法的社会化》,载《复旦学报》1935年1月。
[130]  参见:张季忻,《十八年立法事业之回顾》,载《法学季刊》第四卷第三期,1929年。

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