| [1] | 列宁：“怎么办”，《列宁选集》第一卷（上），人民出版社．1960年第1版，页241。
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| [2] | “劳动教养立法的理论探索——全国劳动教养立法理论研讨会实录”，载《犯罪与改造研究》2001年第5期，页2—29。在这全国性第一次劳动教养立法理论研讨会上，与会学者一致认为，劳动教养立法迟迟不能出台并无实质性进展的根本原因在于，至今没有从理论上形成和提出问题。
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| [3] | 王人博：“在宪政体制下思考劳动教养问题”，载《法学》月刊2001年第5期，页26—28。
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| [4] | 1951年在全国范围内大规模开始的劳动改造制度，直接地源自毛泽东同志为1951年5月15日通过的《第三次全国公安会议决议》所增写的一段内容：“大批应判刑的犯人。是一个很大的劳动力，为了改造他们，为了解决监狱的困难，为了不让判处徒刑的反革命分子坐吃闲饭，必须立即着手组织劳动改造的工作。”（参见《劳动改造罪犯参考资料·上》，西南政法学院劳改管理系编，1985年11月，页3。）其中的“三个为了”成为一个时期实际上的劳改工作方针。而同一个历史时期劳动教养创办的直接依据，1956年1月lO日《中共中央关于各省、市应立即筹办劳动教养机构的指示》是这样写的：“在肃清一切暗藏的反革命分子的运动中，将清查出一批不够逮捕判处徒刑而政治上又不适于继续留用，放到社会上又会增加失业的反革命分子和其他坏分子，需要进行适当的处理。为了妥善解决这个问题，中央决定，采取劳动教养的办法，把这些人集中起来，送到国家指定的地方，组织他们劳动生产，替国家做工，自食其力，并对他们进行政治、思想改造工作，使他们逐渐成为国家的真正有用的人。”其与劳改之间相因相承的关系可见一斑，主要区别就在于是否够逮捕判处徒刑。但其在改造性、生产性（替国家做工或解决监狱困难）和自食其力性（或不坐吃闲饭）三个基本方面，却如出一炉。实际上，这已经决定了劳动教养产生时就具备了与劳改难有实际区别的内在规定性，无论如何纠正，除非彻底改造，否则，二者就不会存在实质上的区别，理论上、实践上都只能如此。当然，这一点也已经为实践所证实。
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| [5] | 毛泽东：“论十大关系”之八、“革命和反革命的关系”（1956年4月25日），《毛泽东选集》第五卷，人民出版社1977年4月第1版，页280以下。
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| [6] | 自1957年2月27日，毛泽东在最高国务会议第十一次（扩大）会议发表《关于正确处理人民内部矛盾的问题》的讲话（《毛泽东选集》第五卷，人民出版社1977年4月第1版，页363—402），到1982年1月21日，国务院“原则同意”转发各地“研究执行”的公安部《劳动教养试行办法》，历经整整25年的时间。
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| [7] | 夏宗素主编：《劳动教养学基础理论》，中国人民公安大学出版社1997年版，页39以下。
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| [8] | 我认为，概括地讲，道德的界限应当以人性解放为限度，这是一个极其重要和复杂的道德哲学命题。劳动教养具有“论道德主义”和“论政治主义”的双重属性。
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| [9] | E．迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1999年版。页88。
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| [10] | A．麦金太尔：《德性之后》，龚群、戴扬毅等译，中国社会科学文献出版社1995版，页21—23。
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| [11] | 休谟：《道德原则研究》，曾晓平译，商务印书馆2001年版，页63。
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| [12] | 边沁：《道德与立法原理导论》，时殷红译，商务印书馆2000年版，页57。
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| [13] | 汉斯·海因里希·耶赛克：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，页106，966以下。
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| [14] | 梁根林：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年版，页16以下。作者在刑罚结构的研究中，从刑罚圈的角度来研究犯罪圈，尽管对二者的同一性做出了专门说明，但这种表述有无必要和是否妥贴值得探讨。
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| [15] | 陈兴良：“劳动教养之权力归属分析”，载《法学》2001年第5期，页20—22。
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| [16] | 在有关劳动教养立法问题的研究和调查中，笔者深感忧虑甚至惊恐，收容遣送如此强大远远超过了劳动教养，只是它还鲜为世人所知。而被遣送者的状况，笔者虽然不曾目睹，但也是可以大胆想见的。最为突出的是，收容遣送条件掌握之灵活、被收容遣送人员的数量之巨（比如，沿海某省一个中等城市据称2001年被收容遣送的就有数万人次之众），更远非劳动教养及其他类似措施所能比拟，甚至达到了令人难以置信的程度。
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| [17] | 孙哲：《新人权论》，河南人民出版社1992年版，第七章至第九章。页545—686。
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| [18] | 对于劳动教养立法中二者的体现，就像中国刑事诉讼法修改过程中反映出来的情况大致相同，理论界的主张是简洁明了的。陈兴良教授在“全国劳动教养立法理论研讨会”上的发言，颇具代表性。“看劳动教养的合理性、有效性，不能只从一个侧面，不仅要维护社会秩序，更要保护个人权利，特别是不能把个人权利和国家权力的关系搞颠倒了。过去有的人把权力异化了，认为社会秩序是第一位的，可以牺牲个人权利来维护社会秩序。这是错误的。建立一种社会秩序就是为保护个人的权利和自由，如果以牺牲个人的权利和自由为代价建立一种秩序，那么建立这种社会秩序又有什么用呢？这种秩序可能就是一种不正当的秩序，一种专制的秩序。劳动教养制度的探讨并不局限于劳动教养本身，而在于这种制度背后所反映的国家和个人之间的关系，不从理论上首先解决这些问题就难以向前推进。”“劳动教养立法的理论探索——全国劳动教养立法理论研讨会实录”，载《犯罪与改造研究》2001年第5期，页9—10。
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| [19] | 《指示》称：“这种劳动教养分子同劳动改造的罪犯是有区别的。被劳动改造的都是判处了受监禁处分的罪犯；被劳动教养的分子，只是受到管制处罚（和社会上被管制分子的不同，是采取集体管制的）、或受到国家行政机关强制处分的人。”
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| [20] | 姜金方先生撰文对“两劳”——劳改和劳教的关系，如何看待劳教“二劳改”的现象，进行了专门分析。见本期姜金方文。在此经作者同意引用其此段文稿。供读者参考。
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| [21] | 取消收容审查之后，警察为了履行自己有效管理和控制社会的职责，自然而然地会对具有收审替代功能的劳动教养发生兴趣，这明确地反映在前注[32]公安部关于《劳动教养立法工作应尽快提上日程》的吁请中。具文写道：由于新《刑事诉讼法》取消了收容审查，劳动教养因缺乏必要的羁押审查措施，客观上制约了劳动教养审批工作的正常开展。一方面使呈报、审批劳动教养案件的期限明显不足，超期关押、降格处理的现象比较突出，削弱了对违法犯罪人员的打击处理力度；另一方面对符合劳动教养条件的对象，由于缺乏必要的羁押审查措施，无法有效控制被劳动教养人员的行踪，常使劳动教养决定成为一纸空文，无法执行。此外，对那些符合刑事案件立案标准采取刑事强制措施的，如果检察院不批捕、不起诉或者法院判决免于刑事处罚，而又符合劳动教养条件的，在刑事诉讼终结后再办理劳动教养，也同样存在缺乏强制措施的问题。
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| [22] | 边沁：《道德与立法原理导论》，时殷宏译，商务印书馆2000年版，页366—368、374—376。边沁在指出了民法典与刑法典之间的区别“自然含糊不清”后，用法典句式的形式说明二者的区别：“民法典将主要由纯粹的说明性内容构成”，“刑法典将主要由惩罚性法律构成，包括全部民法的命令性内容”。但是，人们仍然无法得知，为什么有的法典——刑法要用命令式内容，而有的法典——民法则要用纯粹的说明性内容。刑法与命令性、民法与说明性，在这二组关系中，谁应当成为谁的原因，而什么又是它们背后的真实原因，并成为划分民事、刑事、行政、宪政等界限的标准和根据。这个问题悬而未决。
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| [23] | D．D．拉斐尔：《道德哲学》，邱仁宗译，辽宁教育出版社1998年版，页43。
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| [24] | 同注[11]，页11。
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| [25] | 同注[10]，页88，原注[2]。由于没有运用我现在建立的准则，所以我也曾这样错误地评述过罪犯（《社会分工论》，页395、396）。
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| [26] | 同注[10]，页90，原注[1]。另外，不能因为犯罪是正常社会学所研究的事实就认为它不应该引起人们的憎恨。疼痛也不是人们所喜欢的。个人之憎恨疼痛正如社会之憎恨犯罪，它是正常生理学所研究的对象。疼痛不仅是个体的一种自然现象，而且它对生命有一种有益的作用，不能为他物所取代。然而，如果认为我这样是在为犯罪辩护，则这种解释将是对我的思想的特大误解。在我们客观研究道德事实并以非大众化的语言论述它时，那不知道会招来什么奇怪的指责，不知道会引起什么误解，所以我甚至不想对上述解释提出什么抗议。
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| [27] | 同注[10]，页84、85。
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| [28] | E．迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1999年版，页85。
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| [29] | 陈瑞华：“警察权的司法控制——以劳动教养为范例的分析”，《法学》2001年第6期，页27。
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| [30] | 卢卡奇：《历史与阶级意识》，王伟光、张峰译，华夏出版社1989年版，页259、266。
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| [31] | 米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店1999年版，页68。
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| [32] | 由于本组文章中对下列劳动教养立法理论创新以及本文第二部分论述的制度确认中面临的基本问题，都有专门的文章论述，因此，本文主要是从整体观念出发对之进行概括性论述，以便于读者完整地了解劳动教养立法理论问题的整体。同时，在对各个部分的基本理论问题进行简括论述时，我也尽量顾及到问题的整体性。
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| [33] | 梁根林：《刑罚结构论》，北京大学出版社1999年版，页23—30。梁根林博士在对刑事立法与民事立法和行政立法问题的比较研究中，引征了梅因在《古代法》和美国著名比较法学家埃尔曼在其《比较法律文化》中，对刑事和民事区别的论述，但从中人们仍然难以形成有关此的基本认识。这一点在笔者了解的视野内，我国法学界尚没有视其为问题并研究和解决。我们是依据什么把法律和法学确定为刑事性、民事性和行政性等。我就此专门求教过从事民商法学、刑法学和行政法学及法理学研究的，我认为是有成就的教授。但至今还不曾得到比较清晰的说明。
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| [34] | 王人博：“在宪政体制下思考劳动教养问题”，载《法学》2001年第5期，页25—27。
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| [35] | 毫无疑问，劳动教养问题是法学研究的一个领域。但这个问题有如“综合治理”、“齐抓共管”，结果便成为一个不管不理的问题。在法学范围内，刑事和行政实体法、程序法都在研究劳动教养，包括刑法、刑事诉讼法、刑事执行法、行政法、行政处罚法、行政诉讼法等。当然，在法理学中，人权和法治理论也必然给予劳动教养一定的关注。尽管人们大多都因“最相类似”而将此置于“刑事法”的栏目下，但即使在这种情况下，人们还要说“劳动教养是一个行政法问题”。迄今为止，几乎无人能够确信劳动教养究竟属于法学哪个学科。在与法学并列为国家一级学科的“公安学”当中，治安管理处罚也要研究劳动教养。这种状况并没有使劳动教养得到多学科、多角度和多层次的综合研究，而是掩盖和割裂了其中的问题，使其表面化、搁浅。
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| [36] | 笔者80年代以来一直主要从事监狱学和犯罪学的研究，因课程体系的原因，先后进行过不系统的劳动教养实地调研和教科书的编写及授课等工作。1998年6月和1999年6月，我国著名刑事诉讼法学家陈光中教授、著名刑法学家陈兴良教授，先后告诉我注意加强对劳动教养问题的研究。之后，我才开始了“两劳”并重而近年来更是以劳教立法为主的研究工作。国内目前已有的劳动教养研究的专门成果，则基本上是对现行规定和实践状况的描述性说明。
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| [37] | 薜晓蔚：“劳动教养制度研究”，中国文联出版社200年出版，页235以下。作者在全书的结论部分，用“废除劳动教养”作题，专章论述了这一观点。
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| [38] | 储槐植教授在“中国劳动教养立法理论研究会”上，发表了这样一段主持发言：“我记得在80年代中期，同时起草的有两个法律，一个是劳改法，一个就是劳教法。劳改法后来就变成了《监狱法》，而劳教法一直就没有出台。尽管两个法律同时开始起草，80年代未、90年代初，这两个法律都同时提交国务院法制局。讨论劳教法草案时，围绕劳动教养的存废就发生了激烈争论。当时，有人讲过一句‘名言’，叫做‘劳动教养制度让它自生自灭’，这种认识对劳教立法产生了一定影响，劳教立法被搁置起来。”“劳动教养立法的理论探索——‘中国劳动教养立法理论研讨会’实录”载于《犯罪与改造研究》2001年第5期，页5。
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| [39] | 陈光中教授在“中国劳动教养立法理论研讨会”的发言中指出：“现在的劳动教养往行政处罚上靠，又靠不上；司法化公安又坚决不干。一个无奈的不得已的妥协办法是，把这种处罚决定权还是留在公安，同时经过司法程序审查，一旦向法院提出不服，这个行政处罚决定就不能生效、不能执行。焦点是，如果时间要相对的长，就必须司法化，这是不能突破的底线，连苏联现在都已经司法化了。”同上注，页29。
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| [40] | 不论我们现在或将来如何称呼他们都没有关系，他们就是这样一些有碍的“问题之人”，要对他们进行定义和对其行为进行概括，都将是十分艰难的，甚至他们之间都存在着一些质的差别。但大家，无论是社会的管理者还是被管理者，几乎凭基本的生活经验就能感觉到当时社会的这些人应当是谁。因此，劳动教养的对象和适用在现有的多种法规或规章的规定中，都非常笼统和模糊，其实它们要传达的指令只是这“一类人”。在既有的体制下，要使其摆脱这种盖然性，变得具体、确定，既不可能，也无必要。
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| [41] | 记得1996年12月，正值97刑法修订颁布前夕，中国法学会在北京举行换届大会。我专门到会议上就新刑法中劳动教养的命运求教于中国著名刑法学家、刑法典主要起草人之一的高铭暄教授，当然也是祈望通过他的威望和影响，能够让人们更加关注中国刑法体系中的劳动教养问题。高老明确地告诉我，劳动教养问题大家进行过认真地思考、研究和讨论，但这次刑法修改吸收进来时机还不成熟。我当时进一步求教道：“那刑法修改、颁布的时机是不是还不太成熟”。高老明确地告诉我：“不，这次修改、颁布的时机已经成熟，劳动教养问题留给以后解决。”这就是刑法典修改过程中保安处分的呼吁，法典出台的日程表没有给人们留下更多时日思考和研究，劳动教养在刑法实施了近20年的修改后，再一次地成为一个“遗留问题”。有趣的是，与刑法典同期修改颁行的刑诉法取消了公安机关善用的收容审查，公安对由系统外执行的劳动教养手段迅速作出反应，马上向国家“具文吁请‘劳动教养立法工作应尽快提上日程”’，而在此之前的一定时期里，由于收容审查的使用在很大程度上替代了劳动教养，以致在社会治安状况没有取得根本好转的情况下，劳动教养却出现了相当程度的萎缩。这就是说，新刑诉法之后对于公安来讲，实际上，劳动教养当然、至少是部分地承担起了“二收审”的重任。更为有趣的是，这正成为公安部的吁请的基本事实依据。吁请称：“1997年全国批准劳动教养人数比1996年下降了2l％，有19个省、区、市的下降幅度超过20％。汇总分析各地情况，劳动教养立法工作严重滞后，现行有关劳动教养审批法律、法规与实际工作不相适应，是导致劳动教养批准人数下降的主要原因。”《中国劳动教养》1998年第2期，页7、17。
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| [42] | 储槐植：在全国劳动教养立法理论研讨会上的发言，见：“劳动教养立法的理论探索”，《犯罪与改造研究》2001年第5期，页13。
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| [43] | 北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市人民政府劳动教养管理委员会和北京市公安局联合发布的《关于劳动教养审批工作若干问题的通知》规定，劳动教养的适用对象主要有五种：一是刑满释放或解除劳动教养3年内又进行违法犯罪活动，不够刑事处罚的；二是犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的；三是违反治安管理，屡教不改或情节严重，不够刑事处罚的；四是公安机关办理的案件，在移送检察院审查起诉或者检察院移送法院起诉之后，检察院、法院建议采取劳动教养，而又符合劳动教养条件的；五是依照法律、法规、规章、司法解释和行政执法解释的规定，应予劳动教养的。其中的第二和第五种对象，可能包含了一些已经构成了刑法典之犯罪但情节轻微的人员。除最后一种情况属于灵活的劳动教养中的“灵活条款”外，其他四种相对明确的对象，其违法犯罪的轻罪性质，较《劳动教养试行办法》更为明显。
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| [44] | 大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年11月版，页97—99。作者论述了刑罚和保安处分的三个主要区别：第一，刑罚以道义责任为基础，并受其制约；而保安处分以行为人的社会危险性为基础，并受危险性的制约。第二，刑罚以作为对行为人的谴责的具体化的痛苦、损害为内容；与此相对，保安处分在其理念上并不包括受处分人的痛苦、损害在内。第三，刑罚尽管也将排除行为人的将来的危险作为其目的之一，但并不以其为本质；而保安处分则将排除行为人的将来的危险性作为其本质。
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