| [1] | 清末于1906年（光绪三十二年）起草《破产法》，其后虽经奏准施行，但旋于光绪三十四年十一月即明令废止。民国政府于1915年曾制定有破产法草案，并未施行；1935年正式颁行破产法，以迄于今。但即便如此，“因为国人对于破产事件之处理，尚感陌生，故利用其解决债之纠纷者，为数不多”。详柴启宸：《破产法新论》，宏律出版社，1982，“自序”，页2。并泛详曹思源：《破产风云》，中央编译社，1996；王卫国：《破产法》人民法院出版社，1999。
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| [2] | 参详拙文：“也谈‘中国问题’及其现代性”，原载《二十一世纪》1998年4月号，收见拙著《说法活法立法》，前揭，页10—7。
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| [3] | 黄宗羲：《明夷待访录》中华书局，1981，页6。
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| [4] | 同上，页7。
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| [5] | 马克斯·韦伯：《经济与社会》第l卷，页157，转引自尤尔根·哈贝马斯：《合法化危机》刘北成、曹卫东译，上海人民出版社，2000，页126。并详《经济与社会》林荣远译，商务印书馆，1997，页61—6，68。
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| [6] | 在前揭“法律之道”中，霍姆斯大法官开篇即写道：
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| [7] | 参详包万超：“儒教与新教：百年宪政建设的本土情结与文化抵抗”一文附表，前揭，页572"一3。并泛详荆知仁：《中国立宪史》，联经出版事业有限公司，1984。
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| [8] | “事实总是滞后于规则”，是就百年中国的社会一政治变革多经由“以规则为事实开道”这一总体而言得为常例的现象立论的，并不意味着排除反例。事实上，就近十余年来的情形看，与“事实总是滞后于规则”同时并存的，是诸多“规则总是滞后于事实”现象，而造成制度对于事实的严重制约。
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| [9] | 孙中山：《三民主义》，岳麓书社，2000，页108。
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| [10] | 参详拙文：“也谈‘中国问题’及其现代性”，前揭。
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| [11] | 哈罗德·伯尔曼认为，“西方法律传统危机主要是一个精神危机，即法律的认同感和目标的失落，以及它的历史性质（它的过去和未来）的丧失。……这不但是西方法律传统的危机，也是整个西方文化的危机。在西方文化中，对法律传统的尊重原本是它不可或缺的一部分。”因而，二十一世纪与其他文化族群“携手合作”的西方人，“将会重新发现西方法律传统的源头。”详氏著“展望新千年的世界法律”，载《二十一世纪》，香港中文大学1999年4月号，页9—10。顺提一句，该谈话录甚多自相矛盾处，不遑细说，读者自当警觉。
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| [12] | 参详Calvin w00（1ard，“A Wake（or Awakening？）for Historical Jurisprudence，”in Alan Diamond（ed．），The Victorian Achievement of Sir Henry Maine：A Centennial Reappraisal（Cambridge：Cambridge university Press，1991），at 217—37．
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| [13] | 孙中山：《三民主义》，前揭，页42。
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| [14] | 唐德刚先生有一段话，于此有极精辟论述，真可谓知人论世，既非“自由主义”，亦非“保守主义”所能铺陈者。特抄引于下，以为同道者共赏，并祈警觉：
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| [15] | 请读者注意英语中的nationalism，法语中的mationalisme和德语中的Nationalismus，与汉语“民族主义”一词的语义差别，尤当注意第二次世界大战后，西方近世历史中的相关事件，如所谓“国家社会主义”或“民族社会主义”等等，予此语境中人使用此词时的社会心理上的负面投射，致其在将汉语中的“民族主义”移译成本族语言时所导致的语义变形。
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| [16] | 详黄仁宇：《中国大历史》，三联书店，1997，页282，307以下；“中国历史与西洋文化的汇合——五百年无此奇遇”，收见氏著《放宽历史的视界》，中国社会科学出版社，1998，页133以下；“新时代的历史观”，同上，页367，38l；“张学良、孙立人和大历史”，收见氏著《地北天南叙古今》，三联书店，2001，页90—1；“费公诲我，我负费公”，同前，页13l；“李约瑟给我的影响”，收见氏著《关系千万重》，前揭，页48。并详唐德刚：《晚清七十年》，前揭，页107，518，524；“走出历史三峡需时两百年”，前揭。
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| [17] | 前揭唐德刚氏《晚清七十年》封底语。
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| [18] | 同上，页230。
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| [19] | 详黄仁宇：“张学良、孙立人和大历史”，前揭，页89；“李约瑟给我的影响”，前揭，页39，42。
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| [20] | 参详何怀宏：“重温学者志业”，特别是第二部分，文载《二十一世纪》2000年2月号，页120；杨国枢主编：《中国人的心理》桂冠图书公司，[988，页1-2。
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| [21] | 详“关于后现代法学研究中的若干理论问题‘后现代法学与中国法制现代化’研讨会论文与发言摘要”，电子邮件。
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| [22] | 在《说法活法立法》（中国法制出版社，2000）一书的序言“法意：人生与人心”中，笔者对此种解释思路进行了初步概括，而以全书各文实践之。本文与之互勘，读者可对照阅读。
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| [23] | 关于“在数目字上管理”，是黄仁宇先生的一个独特表述，散见其各种著述，其中，“说不尽的复杂曲折”一文述论尤详，文载《二十一世纪》香港中文大学1993年总第18期，页114—8。并详氏著《中国大历史》，三联书店，1997。参详本文脚注[41]所引黄氏各种著述。
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| [24] | 唐德刚：“走出历史三峡需时两百年”，载《明报》月刊1999年6月号，页146；《晚清七十年》岳麓书社，2000，页518以下。
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| [25] | 梁漱溟先生对“中国问题”的产生原因及其与“人生问题”的纠葛，曾作过极具经典性的表述。在“谈中国宪政问题”、“中国政治问题研究”、“中国问题之解决”以及《中国文化要义》等论著中，梁先生从外来因素引发“中国问题”的背景出发，将此一过程分梳为以下三端：
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| [26] | Antoninl Scalia，“The Rule of Law as a Law of Rule”，in 56 University of Chicago Lau，Review（1989），8t 1175．
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| [27] | 关于此种理念与情感的阐释，详笔者《说法活法立法》“序”，前揭，页4。
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| [28] | O．w．Holmes，“The Path of the Law，”in 10 Harvard Law Review（1897），at 469．在此前一段文字中，霍姆斯并指出，“理性地研究法律，很大程度上，就是研究历史。因为没有历史，我们即无以知晓规则的精确范围，而对此了然于心，乃吾人职责之所在，因而，历史必得成为法律研究的一部分0”而之所以“对于历史之深怀兴味，原旨在接引历史之光以烛照当下现实。”详同上。该文中译本由许章润译出，载《环球法律评论》，2001年第3期。
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| [29] | 转引自傅静坤：“《法国民法典》改变了什么？”，载《外国法译评》中国社会科学院法学研究所1996年第1期，页45。
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| [30] | 胡（火+矛）（芬+木上下结构）：“条陈变法自强事宜”，《光绪政要》，卷21，页16。
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| [31] | 《家书》，收见氏著《文史通义》“外篇”三，页332。
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| [32] | 以研究“五四”明世的周策纵先生即曾指出，“五四”前后的中国知识分子，不论是自由主义倾向的还是所谓的保守派，其所引用的思想资料多为17世纪以降西方各种学说的大杂烩，各以其为矛投向对方，而不辩或不论其所以。例如，“张君劢等人的论证大体上是基于倭铿、伯格森、德里希、乌尔维克等人的理论，而丁文江、胡适等人所宣传的理论大部分是从杜威、詹姆士、赫胥黎以及卡尔·皮尔逊那里得来的。”详氏著《五四运动：现代中国的思想革命》周子平等译，江苏人民出版社，1996，页458。
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| [33] | 例如，容闳、辜鸿铭归国后之于当时的知识分子社群，“五四”青年之不容于北洋军阀政府，乃至于华人社区与洋人租界的同时并存，均为这种“时代”差异的具象。今日我国驻节西方国家使团中，不少人说话办事，俨然在国内机关时的习气，将门难进、脸难看、事难办的官僚颟顸作风，展露无遗，面目可憎，也属于这种“时代的错位”的表现。
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| [34] | 伊拉克悍然出兵侵占科威特，并拙劣地策划一出被占领者归顺称臣的闹剧，实是将本该一百年前或至少二战前后登场的老旧帝国主义殖民主义列强辟疆拓土、弱肉强食的“古代”闹剧，在二十世纪末期于“中东”搬演——不想一想。过去的强盗现在的阔爷的他们哪还会这么个玩法！——正属于典型的“时代的错位”的错误。推而言之，袁世凯称帝辫子军入宫，实可看作于“现代”未至时即表演“后现代”行动剧，开中国近世激进主义社会运作之先河，其败必然，其若不败，是无天理。正如“现代”已至，却仍然渴求政教合一，自居教主，“作君而外，兼以作师”，“以德治国”，同样是一个“时代的错位”的笑话。——在这样一个价值多元、八面来风的时代，哪个政治势力还敢声称自己是道德的代表，谋求将道统、政统和学统合一，从而以德“治”什么？！另一方面，近世不少后发国家举国强力整合向现代化强行军的历史表明，在此阶段的初、中期，客观上确乎存在着以“统一意志”来调度一切资源的实际需要，以应付事实与规则间的脱节、冲突等等尴尬，特别是应对列强的挑战。由此形成了追求“现代化”的手段和过程恰与“现代化”所要实现的目标背逆的现象。虽则不当如此，却又不得不如此，正为其矛盾所在，而此矛盾的展现和消除过程，当亦为“现代化”的渐次实现过程。刻下的中国究竟处在此一阶段的初、中期抑或后期，正需吾人判断者。参阅严复“《社会通诠》按语”，收见《严复集》中华书局，1986，页928—90。
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| [35] | 例如，常有论者在讲述诸如司法独立这类“西方式”话题时，强调法官作为“干部”在执法过程中的重要性，特别是法官“素质”的重要性，而“素质”则首先包括“思想境界”与“道德水准”，而以“关键是队伍”一言以蔽之。细加推究便会发现，这里实有类于“治吏”的思维在。戴震说，“夫天以亿兆之民哀乐安危授之君，君以民之哀乐安危倚任大臣。国之本莫重于民，利民、病民之本莫重于吏。”如果我们将这段话与上述强调法官作为“干部”在执法过程中的重要性的言说相比较，则其思想传承谱系，隐约可触。点出二者问的谱系传承，并无作道德评议或挑拨古今关系、作思想裁断的动机。实际上，任何言说都不可能完全脱离言说者本人的文化传统资源的渗透，而不论言说者本人是否清醒意识到或承认与否；而一种言说的出现或逐渐成型，有时甚至得益于此种“歪打正着”。上引戴震语详《戴震文选·“送巡抚毕公归西安序”》中华书局，1980，页164。
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| [36] | 梁漱溟：《乡村建设理论》，收见《梁漱溟全集》，前揭，卷2，页187。
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| [37] | 梁漱溟：“自述”，收见《梁漱溟全集》，前揭，卷2，页21。并参详拙文“蔡枢衡与《中国法律之批判》”第一部分，该文原刊《比较法研究》1999年第2期，收见拙著《说法活法立法》，前揭，页303—8。
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| [38] | 端方：“请定国是以安大计折”，收见故宫博物院明清档案部藏《端忠敏公奏稿·卷六》，转引自包万超：“儒教与新教：百年宪政建设的本土情结与文化抵抗”，载《北大法律评论》1999第1卷第2辑，页508；“两江总督端方奏请迅将帝国宪法及皇室典范编定颁布以息排满之说折”，收见故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上册）中华书局，1979，页47。
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| [39] | 蔡枢衡：《中国法律之批判》正中书局，1947，页62。
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| [40] | 参详Arnold J．Toynbee，A Study of History（London：Oxford university Press，1954），Vol．8，at 338．
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| [41] | 梁漱溟先生曾经慨言，“辛亥革命确是两千年来一大变局，社会秩序——一切法制礼俗都将从新订定。就为其一时订定不出来，陷于扰攘混乱者三十多年。”——其实，“陷于扰攘混乱者”岂止三十多年。而订定不出来的原因就在于缺乏事实基础。详氏著“今天我们应当如何评价孔子”，收见《梁漱溟全集》，前揭，页284—5。
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| [42] | 艾伦·沃特森在《法律移植——一个比较法的省察》中，于缕述各种法律移植实例后，得出了13点结论。其中，结论之四是：“社会性而言，法律规则的移植并非难事。不论律师或立法机构如何反对，但法律规则流畅平移，没遇太大困难即为既定制度所接纳，却确乎真实无讹。即便规则来自一极不相同的制度，情形亦且如此。”结论之八是：“在继受的社会于物质和文化皆远远落后时，继受依然可能并很容易，虽然导向简化甚或蛮化的变化会很大。”与此同时，作者又在结论之三的脚注中写道：“我们此刻正予考虑的只是相同规则的存在，而非是否它们在不同制度下总是发挥同样的效果。”照此推论，则上述“有法不依”不在“法律移植”的考虑之列，则此种“法律移植”在继受方看来，究竟动机和旨意何在，甚值疑虑。而论说者如此说话，便多少有些“站着说话不腰疼”之嫌。推己及人，无他，作者无此“不得不然”的人身经验呢！参详Allan watson，Legal Transplants：An Approach to Comparative Law（Athens and London：The university Georgia Press，1993），at 95—7．
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| [43] | 沈家本：“监狱访问录序”，详李光灿：《评（寄簃文存）》群众出版社，1985所附《寄簃文存·“监狱访问录序”》，页381。
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| [44] | 沈家本：“裁判访问录序”，同上，页378。
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| [45] | 胡适之先生1930年致王云五先生函。详《胡适之来往书信选》中华书局，1979中册，页41。
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| [46] | 沈家本：“与戴尚书论监狱书”，前揭，页343。黄仁宇先生在《中国大历史》，联经出版公司，1995中即指出：“一个社会要从‘农业的系统’转变而为‘商业的系统’之际，不仅它的法律工具要全面调整才能适应新环境，而且所有人民也要经过相当的准备，然后他们之遵守新法，才具有一种社会的强制力”，亦足资启发。具体论述详该书页276以下。
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