[1] | 对此一状况与本人有同感,郑秦在其著作中评论道:“本文(指其《清代法制史研究述评(1949—1989)》一文)原为书中(指张晋藩主编《中国法制史研究综述》,中国人民公安大学出版社,1990年。)之一章,所评述之内容不含清末立宪修律,且本文以来已逾十年,其间清代法制史之研究新作不断,斑斓多彩,然此段学案尚未有见述者,实一大憾事。”参见郑秦著《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社,2000年版,页474。
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[2] | 柳诒徵:《中国文化史》,中国大百科全书出版社,1988年版,下册,页831。
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[3] | 有关中国传统“法”的多义性,可参见胡适:《胡适学术文集·中国哲学史(上)》,姜义华主编,中华书局,1991年,页247—251。
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[4] | 慈禧太后的懿旨引在萧一山:《清代通史》,中华书局,1986年影印,第4册,页2352。
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[5] | 这一著名的奏折全文收入《光绪政要》,萧一山《清代通史》几乎全文照录,参其第4册,页2359—2371,其中关于“恤刑狱”者在页2365—2368。以下不再注出。
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[6] | 马作武在论述梁启超的法律思想时已触及到“变法”与“变革法律”的区别,但语焉不详,且未曾从“法”的多层次含义这一视角立论,参其《中国法律思想史史纲》,中山大学出版社,1998年,页284—285。郑秦在论及沈家本修律时认为:“沈家本修律是清廷整个‘变法新政’政策的一个部分,而所谓‘变法’最核心、最重要的内容就是预备立宪”。此说法实际也是看到了“变法”与“法变”的区别,但也未从“法”的多层含义展开。参其《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社,2000年第一版,页370。
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[7] | 参见杨鸿烈:《中国法律思想丈》,上海书店,1964年影印版,下册,页305。
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[8] | 此奏折收入刘锦藻编撰:《清朝续文献通考·刑考》,卷244,台北新兴书局1959年影印。页9883。
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[9] | 清末即江宁布政使樊增祥所谓“迨至人格日臻完粹,则刑罚不求轻而自轻”,就是此意。参见樊增祥;《批泾阳县蔡令宝善禀》,《樊山政书》,宣统庚戌(约1910)刊本,无出版地,卷18,页20。
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[10] | 宋恕:《致南条文雄书(稿)》(1903年10月),胡珠生编《宋恕集》,中华书局,1993年,上册,页617。
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[11] | 宋恕,同上注,上册,页615—616。
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[12] | 章太炎:《东京留学生欢迎会演说辞》,汤志钧编《章太炎政论选集》,中华书局,1977年,上册,页273。
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[13] | 沈家本:《删除律例内重法折》,收入其《寄簃文存》,修订法律馆印,约1907年,卷一,页1—6。按此奏折为沈氏与伍廷芳联名所上。
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[14] | 伍廷芳两次奏折皆收入《清朝续文献通考·刑考》,卷244,页9884、9885。
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[15] | 参见秦瑞蚧:《大清新刑律释义序》,引在柳诒徽:《中国文化史》,下册,页832;并参见杨鸿烈:《中国法律思想史》,下册,页312—320。
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[16] | 刘锦藻,见前注[8]引卷242,页9859。
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[17] | 江庸:《五十年来中国之法制》,转引白杨鸿烈:《中国法律思想史》,下册,页332;刘锦藻:《清朝续文献通考·刑考》,卷242,页9859;柳诒徵:《中国文化史》,下册,页833。
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[18] | 近年相关评论参见张国华主编:《中国法律思想史》,法律出版社,1982年,页475;张晋藩主编:《中国法制史》,群众出版社,1985年,页347;引文见马作武:《中国法律思想史纲》,页340。
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[19] | 有关礼法论争中两派阵营的划分几成定论,相关资料除各种版本的教材外,还可参见郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社2000年第一版;李力整理:“沈家本法律思想国际学术研讨会综述”,《中国法学》:1991年第1期;杜刚建:“论沈家本‘人格主义’的人权法思想”,《中国法学》1991年第一期。
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[20] | 本段与下段,参见罗志田:《权势转移:近代中国的思想、社会与学术》,湖北人民出版社,1999年,页18—55。
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[21] | 附带地说,劳乃宣那时并非像有些论著中所说的任江苏提学使,而是任江宁提学使,这一职位是光绪三十二年改各省学政为提学使时新设的几个学务管理大员之一,同时仍有江苏提学使在。
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[22] | 章太炎:《规新世纪》,《民报》24号(1908年10月),页64。
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[23] | 比如,过去一般视为戊戌维新时期湖南“守旧”派代表的王先谦和叶德辉就有不少趋新之处,参见罗志田,见前注[20]引,页115—160。
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[24] | 庆亲王此折收入《清朝续文献通考·刑考》,卷245,页9893。
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[25] | 相关事实可参见马作武:《中国法律思想史纲》,页335—340。
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[26] | 参见沈家本:《书劳提学新刑律草案说贴后》,收入其《寄簃文存》,《沈寄簃先生遗书》版,出版年代不详(此乃民国年间沈氏去世后出版,原修订法律馆印的《寄簃文存》中未收此文),卷八,页15—18。
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[27] | 秦瑞玢:《大清新刑律释义序》,转引自柳诒徵:《中国文化史》,下册,页833。
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[28] | 值得注意的是,近来有学者在对清季礼法论争的评价上就所谓“新旧”标准等问题发生了变化。如李贵连在其“沈家本中西法律观论略”一文中认为:“不管从封建官僚家庭出身还是幼年便已接受封建文化的熏陶去分析,作为封建王朝的修律大臣,沈家本都不可能,也不会完全离开清王朝根据三纲五常的原则指定法律的指导原则”。《中国法学》1990年第3期。郑秦也认为:“两派的争论在维护清朝统治,‘修订新律本为筹备立宪’的根本目的上,并无区别,……很难说沈家本、劳乃宣就是代表了资产阶级与封建阶级的两个阶级、两种法律观的斗争。……‘论战’之所以呈现这种势态,因为劳乃宣所恃的‘礼教’乃关乎国家的根本指导思想,而沈家本所凭的‘法理’不过是治道的末节,何况沈氏自己也‘礼教’中人呢。……礼教与法理、家族与国家、国情与公法,两派的争论的确在一定程度上折射出新旧斗争、时代变化的影子。但是,考察沈家本在这场争论中的论据,则不难发现他的思想理论基础仍然没有脱离‘旧学’的框架。”参见《清代法律制度研究》,2000年,页380—381。
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[29] | 马作武:《中国法律思想史纲》,页335—336c.相关论点还可参见杜刚建:“论沈家本‘人格主义’的人权法律思想”一文,该文就认为:“以沈家本为代表的法理派同以张之洞为代表的礼教派之间的斗争,实际上是一场围绕人权问题的斗争。……在有关法律与道德关系的问题的争论中,……人们对这些问题的回答可以直接反映出是拥护社会改革进步,还是反对社会改革进步。”《中国法学》1991年第1期张国华所谓“沈家本作为晚清的一名大员,既非改良派,更非革命派。而清末的‘变法修律’和‘预备立宪’又是屈服于外国侵略者的压力不得已而为之的应付手段,奉旨主持修律的声价本只不过充当了推出这场闹剧的临时导演而已,本无值得纪念之可言”《中国法学》1991年第1期的说法,其潜在标准依然是“进步与保守”、“革命与改良”。
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[30] | 秦瑞玢,见前注[27]引,下册,页833。
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[31] | 樊增祥:《批泾阳县蔡令宝善禀》、《批拣选知县马象雍等禀》,《樊山政书》,宣统庚戌(约1910)刊本,无出版地,卷十八,页19,卷二十,页43—44。
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[32] | 此上谕收入《清朝续文献通考·刑考》,卷248,页9935。
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