| [1] | 出于约定俗成的表述习惯方面的原因，本文中的“联邦最高法院”和“最高法院”均指同一个司法机构。
|
| [2] | 但从某种意义上讲，选举纠纷所造成的余波在大选结束之时仍尚未平息。当时的情形是，虽然在严格的法律意义上这次总统大选已告结束，政权交接和新总统继任的合法化业已得到确认。但此次大选引起的某些个别的选举纠纷或诉讼程序，在布什就任总统之时还仍在州法院或联邦法院中继续进行审理。此外，包括《纽约时报》、《华盛顿邮报》、《华尔街日报》、美国有线新闻网（CNN）在内的美国八大媒体还获准依据佛州颁布的《阳光法案》（sunshine laws，即通常所说的保障公民获知政府所掌握之公共信息的“情报自由法”），共同组织非官方的力量对佛州有争议的全部选票进行“标准划一”的清理统计。在布什就任总统将近两个月之后，诉讼余波才渐渐平复下来。媒体联手进行的选票清点行动也在2001年3月步入尾声，显示出来的迹象是布什仍将以微弱多数在佛州取胜——当然，这亦只能作为非正式的民间统计结果，在事后为当选总统的正当性支持添加一个实质意义不大的小注脚罢了。
|
| [3] | 美国宪法规定，在全国大选中获得过半数、即最少270张选举人票的竞选人才能当选总统。
|
| [4] | “The Accidental President”，The Economist，Dee．16，2000．
|
| [5] | 这样的情况此前只发生过一次。1888年，共和党的总统竞选人哈里森在全国大选中获得的选民票落后民主党的克利夫兰一个百分点，但在选举人票统计中以233票对168票的优势而最终当选为总统。
|
| [6] | 佛州最高法院和联邦最高法院在后来作出的司法裁决中均认定，记票机就竞选人得票率的认读误差已经达到了“足以对大选结果形成实质改变或带来疑问”、因而需要就此提供司法救济的程度。
|
| [7] | “undervote”是指根据机器的认读，选民在选票上未选取任何一位竞选人当总统（而实际上可能包括因选民打孔的穿透力不强而造成记票机不能予以分辨的情形）；“overvote”是指选民在选票上选了不止一位竞选人当总统（而实际上也可能包括出于选票版式设计方面的原因而造成所谓选民“误解”的情形）。
|
| [8] | 例如，在发生争议的佛州选举中就明显暴露出地方的选举监督员所带有的党派背景对大选公正进行所造成的阻碍，而60年代出产的、认读不准的陈旧记票设备更是对后来混乱局面的出现难辞其咎。此外，地方选举法律中所存在的疏漏和条文抵触现象也是加剧选举纠纷的一个原因。
|
| [9] | 在美国国内提出废除选举团制度的积极倡议人中，抨击最猛烈的可能是那些个人政治利益最与之直接挂钩、并因此会受到重大影响的政界人士，例如在纽约州新当选为联邦参议员、有舆论报道有可能作为民主党的竞选人角逐下一届总统大选的希拉里·克林顿。
|
| [10] | 例如，欧洲大陆绝大部分国家的政治领袖，都是通过比例代表制、而不是美国式的选区投票制选出来。其中的一些实行共和制的国家，如法国，大选中视获得超过50％的选票率的竞选人为胜利者，如在第一轮选举中无人获得超过50％的选票，则再进行第二轮投票。
|
| [11] | 只有缅因州与内布拉斯加州是两个例外。
|
| [12] | 这里采用的是美国宪法学界关于选举团制度起源之解释的流行版本，其他的解释或者是理论说服力不足、或者是史料支持失之片面。例如，有一种解释认为，当初立宪元勋们之所以选择了选举团制度来作为产生总统的办法，是因为那时北美刚刚摆脱了英国的殖民统治而获得独立，出于精英意识的驱动，他们担心没有经历民主训练的普通民众不具备足够的能力来直接选举适格的总统，因此采取了由各州的“选举人”（这些人当然应当是比大众选民更加具备民主意识和民主实践技能的）投票选举总统的替代办法。这种说法受到批判的原因是显而易见的：一方面，当时享有选举权的很难说是“普通大众”，除了马萨诸塞州允许该州的全体男性自由公民不分财产多寡或种族归属享有投票权以外，很多州都在选举权的赋予上设置了财产要求，并且在大多数的南方州黑人是不能参加选举的，那时也只有新泽西一个州允许妇女享有选举权。另一方面，当时担任政府公职人员的资格也受到了更为严格的限制，例如，除了纽约州和弗吉尼亚州以外，其他各州均设置了宗教信仰方面的要求。因此，无论从选举人还是被选举人两方面所受到的种种限制来看，那些立宪元勋们确实是不必过于担心出现“乌合之众选出不适格的总统”这一结果的——即使是在不拥有电视、报纸等大众传媒工具（包括今天应用广泛的Internet）为信息传递和意见交流所带来的益处的1780年代的美国，那时的选民未必就比今天的选民更“不知情”——只要想想那些铺天盖地的选举报道中真正“准确、公正、不带偏见”的部分到底有多少，再想想传媒在选民意图的形成与加工过程中所必然带有的导向性和针对性。另外还有一种比较有道理的解释是，选举团制度的设立与当时南北各州就蓄奴制对全美政治格局的现实影响所发生的利益冲撞与妥协有不可割断的联系。
|
| [13] | 在美国的修宪运动中，要求改革选举团制度可以说是最为持久、最为集中的努力之一。迄今有记录的提案或动议已经超过700余项。早在1829年，第七届总统杰克逊在其就职演讲中就提出要废除这一制度；1969年众议院甚至通过了以全国直选代替选举团制度的提案，只是后来在参议院中以微弱多数遭到否决才未能成功；卡特总统则在1977年提出了废除选举团制度的宪法修正案提案，当时支持废除此制的包括共和党两位前总统尼克松和福特，以及参议院两党领袖如民主党的肯尼迪和共和党的多尔等，美国最有势力的主要民间团体如美国律师协会、美国商会、美国劳联—产联、美国女性选民联盟等也都表示过支持此议。
|
| [14] | 如果废除选举团制度的修宪运动得到真正推动，其结果很可能是失败的。其原因正如美国国内许多政治家所预见到的，废除这个制度很可能会动摇美国的两党制。一个不容推翻的事实是，选举团制度最不利于任何第三党竞选人，美国大选历史上每次第三党赢得20％以上选民票时，其选举人票多为零票，最多为2％。这也是在现行选举制度下美国选民认定第三党永远不可能真正在大选中取胜的原因。一旦选举团制度真正被废除，将大大有利于第三党的发展，甚至第三党竞选人还可能赢得大选，这是轮流执政的两大党都绝不愿意看到的。
|
| [15] | 例如，1992年总统竞选中，克林顿在选民票上的得票率为43％，领先优势并不太明显，而最终当选举人票开出以后，他的得票率立即上升为69％。
|
| [16] | 例如，依照佛州现行的选举法，只有在竞选人得票率的差幅低于O．5个百分点时，才可自动进入重新记票程序。
|
| [17] | 需要作出一点说明的是，本文关于民主的讨论并不意在涉及价值层面上的定性或权衡，也即是说，“民主”这一表述在本文中所具备的特性，是一种治理方式和政府权力分配及运作模式的简约概括和指代，而并不天然地带有未经论证的合理性或“先进性”。
|
| [18] | 对于民主内核的重新界定、和相对于古典定义的修正，在当代政治学及法学的论述中可以得到许多印证和体现，可参见Jeb Rubenfeld，Reading the Constitution as Spoken（1995）104，Yale L．J．1119；Ronald Dworkin，Freedom’s Law：The Moral Reading of the American Constitution（1996）．
|
| [19] | 司法机构、尤其是最高法院或宪法法院在这一过程中所具有的独立利益是再明确不过的：直接背离“多数票规则”的司法审查权的正当性，必须在对民主概念作出重新阐释和修正的前提下才能获得更强有力的支撑，法院对“Countermajoritarian Problem（未经选举产生的法官对经由选举产生的议员所制定的法律进行合宪性审查的正当性何在）”的回应才能得到更有说服力的解释。
|
| [20] | William N．Eskridge，Jr．et al．，Legislation And Statutory Interpretation（2000）．
|
| [21] | 对于各州以“既有选区的划分是出于历史和地理方面的原因，而非出于州政府人为的规划”为由提出的辩称，沃伦首席大法官在裁决中作出了经典的驳斥：“立法者所代表的是人民，而不是林地和耕地。”
|
| [22] | 美国宪法第2条规定，各州应当依照该州立法机构所指定的方式来任命选举人。而实际上在联邦宪法颁布之后的很长一段时期内，在某些州还采取由立法机构直接指定选举人的方式来操作总统选举。这些州到后来才顺应全国范围内不可逆转的民主选举的趋势，先后将此项权利授予选民行使。
|
| [23] | 例如在2000年大选中，佛罗里达州的立法机构在选举纠纷拖而未决的情形下就曾提出，要重新恢复行使其所享有的宪法权力，自行指定该州的25名选举人。这一主张遭到了来自民主党和绝大多数选民的攻击，被指责为“篡取选民权利”，违背了民主潮流的大势——但严格地说来，在宪法意义上佛州立法机构的此项提议确实不属于“篡权”。
|
| [24] | 在这几次大选中，最高法院所作出的关于废除种族隔离、扩大刑事被告权利保障、政教分离、确认妇女堕胎权等一系列具有深远社会影响力，但同时也在国内政治讨论中引起激烈争议的司法判决、及其通过这些判决体现出来的自由派司法政策，先后成为在这些问题上持保守态度的共和党竞选纲领中所重点指向的抨击靶子和司法改革计划的预期对象。令人感到饶有兴味的是，这种竞选策略仿佛传达着一个隐含的信息，即最高法院的未来走势、公共政策的方向、甚至宪法条文的含义，似乎都将取决于总统大选的结果，以当选总统的政纲为转移。
|
| [25] | 当时代表民主党参选的阿肯色州州长克林顿曾经向选民承诺，一旦当选，在提名最高法院大法官的过程中只有那些明确支持妇女堕胎权的候选人才会得到考虑。而与此针锋相对，共和党在当年推举本党竞选人的全国大会上通过决议，宣称要致力于推动禁止一切堕胎的“生命权”宪法修正案在国会获得批准。两党在这一特定问题上所持的相反立场所共同针对的目标，即是最高法院于1973年作出的、确认妇女的堕胎权受到宪法保护的著名先例Roe v．Wade。参见Donald Grier Stephenson Jr．，Campaigns And the Court（1999）．
|
| [26] | 在宪法学意义上，合法性（legality）与正当性（legitimacy）是两个不同的概念。合法性的基础在于作为制度而存在的法律及其运作机构（例如立法与司法部门）在受到严格程序保障的前提下，旨在使某种特定的行为状态、社会现象或政治生态在正式的国家体制中得以维系而进行的确认和肯定，也可以说，它更多地反映了某种“形式理性”的要求。而正当性却并不一定总是能够与合法性达成兼容，因为它所要求的是社会成员对于上述事实在心理上所产生的某种现实的、普遍的、“道德性”的接受与认可，它更多地带有着“实质理性”的特性。对于2000年总统大选结局而言，应当说最高法院的裁决为布什当选为总统提供了合法性支持，但对于选举结果的正当性是否充分，在美国公众中尚存在着不同的意见。而这也正是为本文所关切、并进行着讨论的一个问题。
|
| [27] | Us Supreme Court Justice Felix Frankfurter，致罗斯福总统的信。
|
| [28] | Palm Beach County，Canvassing Board v．Harris，WL 1725434（Fla．，November 21，2000）．
|
| [29] | 作为一个与法律解释相关的问题，法律现实主义（Legal Realism）的司法哲学在美国上诉法院的司法判决中有经常性的体现。上诉法院法官在就制定法作出解释的过程中，往往在“情境感（situation sense）”的支配下，尽可能地在所谓“标准”、“先例”、“宪法原则”中寻找能够对自己在个案中的立场进行正当化（justify）的、可被接受的理由和依据，即使这种表述出来的理由和依据并非是实际上所运用的。佛州最高法院在这个案件中的法律解释行为，就是一个典型的体现法律现实主义司法哲学的例子。实际上在这个法院的先例中，关于相互抵触的法律条文的解释有两个原则：原则——后文优于前文；原则二——对不一致的法律条文进行协调。而法院正是以原则一来指导对选举法的解释的，并对这一原则的适用进行了正当化论证。但这里显而易见的一个问题是，法院却（有意识地）未就为什么选择了原则一、而不选择原则二进行正当化论证。（关于这个问题的思考得益于美国哈佛大学宪法学教授Frederick Schauer在多伦多大学讲授《法律推理》课程时对作者的启发。）
|
| [30] | 同前注[20]，页379。
|
| [31] | 最高法院认为，如果佛州宪法中有关选民权利的规定是佛州最高法院法律推理的一个构成部分，则表明佛州最高法院在法律推理的过程中，将佛州立法机构在选举事务方面专享的政府职能同其它利益进行过权衡，从而侵入了立法机关的权限范围，故而将产生布什一方所声称的与三权分立原则相关联的联邦宪法问题。
|
| [32] | Bush v．Palm Beach County Canvassing Board et a1．，531 U．S．No．00—836，at 6（December 4，2000）．
|
| [33] | 这里需要指出的一个特殊情形是，依照美国宪法规定，如果总统大选出现了不能打破的僵局，将由国会来最终决定总统的产生。具体到2000年大选的情节，当时由共和党控制的佛州立法机构宣称，一旦在选举人票决出的法定届满日尚未结束选举争端，就要依照宪法规定自行指定本州的选举人，而民主党则表示对这一方案的坚决抑制。可以设想，届时将由国会来对产生争议的佛州选举人票的归属进行表决的情形极有可能出现。而民主和共和两党当时在两院中的势力对比恰好呈旗鼓相当的局面，因此不仅选举纠纷会得到延续，而且通过这种方式产生的当选总统的正当性，将比通过司法解决途径产生的结果更可能受到质疑。因此，最高法院在这种特殊的政治背景下被认为是更为适当的解决大选纠纷的主体。
|
| [34] | 参见Woodward ＆ Armstrong，The Brethren（1979）．
|
| [35] | 这份判决的复杂格局是：在九位大法官中，由共和党总统提名的伦奎斯特、斯卡利亚、肯尼迪、托马斯和奥康纳作出了支持布什的多数派意见；伦奎斯特的附议得到斯卡利亚和托马斯的加入；在少数派的四份异议中，斯蒂文斯（stevens）的异议得到金斯伯格（Ginsburg）和布雷尔（Breyer）的加入，苏特（Souter）的异议得到Breyer的全部加入和Stevens与Ginsburg的部分加入，Ginsburg的异议得到Stevens的全部加入和Souter及Breyer的部分加入，而Breyer的异议则一部分得到Stevens和Ginsburg的加入、另一部分得到Souter的加入。要从这样高度分裂的判决书中理出大法官意见中比较一致的法律推理，可以说是相当困难的。
|
| [36] | 这种分裂所带有的党派色彩只在苏特（Souter）和布雷尔（Breyer）两位大法官那里才得到稍微的冲淡：作为少数派成员，他们同意多数派所指出的“在佛罗里达进行的重新点票过程中，存在着需要提供救济的宪法问题。”Bush v．Gore et al．，531 U．S．No．00—949，at 52（December 12，2000）．
|
| [37] | 最高法院在历史上曾经经常成为退休的政治家（例如州长和参议员）从事“第二职业”的一个机构。其中一些著名的例子包括，曾任美国总统的塔夫特、曾作为总统竞选人的休斯、以及曾经竞选过副总统的沃伦，都担任过最高法院的首席大法官。此外，过去还曾有不少大法官在任职的同时也担任过非正式的总统顾问。
|
| [38] | 这种主要基于法官任职前涉入政党政治的程度而进行的预测，是不太具有说服力的。在美国国内就最高法院的司法决定所进行的经验研究中，曾经有学者指出，在预测最高法院判决结果的各种相关因素中，法官个人的政策倾向或偏好、以及对其进行提名的总统的政党归属，经常被证明是最灵敏的几项指标。虽然“遵循先例（stare Decisis）”原则在最高法院的司法实践中是不可轻易撼动的一块基石，但上述的这些因素往往影响到最高法院对先例所确立下来的原则进行实质性的偏离、甚至变更，造成了宪法学家所称的事实上的“不遵循先例（stare Indecisis）”。可参见Saul Brevne J．＆ Harold J．Spaeth，Stare Indecisis：The Alteration of Precdent on the Supreme Court，1946—1992（1995）．因此，党派背景对司法决策的影响，在伦奎斯特主持下的、“政治上相对纯洁”的最高法院同样不是一个可以当然免除的因素。
|
| [39] | Alexander M．Bickel，The Least Dangerous Branch：the Supreme Court Bar of Politics，New Haven：Yale University Press，1986，2nded．
|
| [40] | 由于判决书发布之时已经是当天下午晚些时候，因此这实际上意味着所有的计票工作在两个小时后必须全部终止。
|
| [41] | 联邦最高法院的布伦南（Brennan）大法官是在选举权保护方面最为著名的自由派法官。曾经为其担任过司法助理、现任纽约大学法学院“布伦南司法中心”主任的E．Joshua Rosenkranz就此指出，最高法院在2000年大选案中错误地运用了布伦南大法官在60年代所确立下来的关于保障公民平等行使选举权的先例。在对“平等保护条款”作出扩大解释的同时，又因无视选民投票权行使条件的事实不平等，而导致其所声称要保护的权利恰恰得不到切实的保护。“High Court’s Misuse of The Past”，The National law Journal，Jan．15，2001．
|
| [42] | 最高法院对佛州选举法中两条关于日期的规定进行了解释，这两个日期分别是结束选举争议、确认记票结果之日（2000年12月12日，即判决发布的当天）和决出选举人票之日（2000年12月18日）。最高法院认为，依照佛州立法机构的意图，应当推定为其更倾向于将前者确定为计票截止日期、而不是后者。Bush v．Gore et al．，531 u．s．No．00—949，at 23—25（December12，2000）．
|
| [43] | Stevens大法官在异议中尖锐地指出：“也许我们永远不能完全肯定地确知谁是今年总统大选的胜者，但败者却无疑是极为明确的，那就是对法官作为毫无偏私的法律捍卫者的国民信心。”Bush v．Gore et al．，531 u．s．No．00—949，at 32（December 12，2000）．
|
