| [1] | 详见黄宗智：“中国的‘公共领域’与‘市民社会’——国家与社会间的第三领域”，原载Moden China，April，1993，pp．216—240；转引自邓正来、亚历山大编《国家与市民社会一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社，页420—443，程农译，1999年。以下简称黄文。
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| [2] | 详见梁治平：“习惯法、社会与国家”《读书》1996年第9期，页45—55。以下简称梁文。
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| [3] | 参见舒尔茨在“制度与人的经济价值不断提高”，载于《财产权利与制度变迁》，上海人民出版社、上海三联书店。该书的全文可在网上查到：http：／／www．nease．net／luolian／suxinshuzhai．htm。
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| [4] | 参见道·诺斯“制度变迁理论纲要”，《中国社会科学季刊》1995年5月夏季卷，页183—186。
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| [5] | 参见Hayek，F．A．1973，law，Legislation and Liberty Vol．1：Rules and Order．London：Routledge ＆ Kegan Paul．pp．11—18；O’Drisco，Gerald P．，and Mario J．Rizzo．1985 The Economics of Time and Ignorance．Oxford：Basil Blackwell pp．6转引自马尔科姆·卢瑟福《经济学中的制度——老制度主义和新制度主义》，陈剑波、郁仲莉译，中国社会科学出版社，1999年版。页97。
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| [6] | 参见Mitchell，Wesley C．1910b．The Ratlonality of Economic Activity：Ⅱ．Journal of Political Economy 18（March）：197—216．Heiner，Ronald A．1983．The Origin of Predictable Predictable Behavior．American Economic Review 73（September）：560—595．转引书目同上。
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| [7] | 参见林毅夫和Nugent“制度与经济发展”，载林毅夫《再论制度、技术与中国农业发展》，北京大学出版社2000年版，页16。需要说明的是，在新制度经济学中，规则和制度是相同意思的概念。
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| [8] | 关于制度是如何降低不确定性的可参见汪丁丁：“制度创新的一般理论”，《经济研究》1992年第5期，页75。有关制度与效率的看法似乎面临两个看似相反的事实，一方面，在制度的生发机制的研究中经常可以发现有效率的（经济学家们称之为“帕累托有效”）制度不能发生，而自发形成的稳定秩序如习俗却并不满足帕累托效率（参见韦森“习俗的本质与生发机制探源”《中国社会科学》2000年第5期，页49的例子。）。另一方面，在一个面临多国（地区）之间竞争的世界中，效率又是必需的。也许这两个方面本身并不矛盾，毕竟在有限的历史时空里存在的仅仅是有限的竞争。有关这一问题的讨论还可参见前注[5]引书《经济学中的制度——老制度主义和新制度主义》，第三、五和六章的内容。
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| [9] | 参见林毅夫“关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁”，出处见前注[3]。
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| [10] | 同前注[1]，黄文页428、420。
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| [11] | 同前注[1]，黄文页430。
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| [12] | 需要说明的是，本文所使用的“国家”、“社会”这样的概念既不是在新近兴起的市民社会理论的意义上使用的，当然也不是法律意义上同“程序”相对的“实体”概念。在本文中，我们是将“国家”看成是政府、政党一类的政治组织，“社会”则是表现为宗族、行会等的民间组织这样的实体。尽管如此，我们认为，国家与社会作为两种组织实体这一基本内涵仍是保留在前者的用法当中的（在市民社会理论中，“社会”与“国家”被看成是相对峙的不同质的实体。参见前注[2]，页47；而在“社会”与“国家”内部则是同质的，参见邓正来著《国家与社会——中国市民社会研究》四川人民出版社，1997年，页3。有关“国家”、“社会”的概念可参见邓正来“市民社会与国家——学理上的分野与两种架构”见本注引书，页23—47）。或者说，我们这里所用的“国家”、“社会”概念更接近于王亚新在评价梁文时所说的“常识性用法”。区别于把这些概念视为具有特定理论含义的框架（参见张静主编《国家与社会》浙江人民出版社1998年，页92）。之所以做出这种区分，只是为了说明这里的讨论并不受“国家／社会”二元模式的约束。也就是说，我们所讨论的“第三领域”概念更多是从黄宗智对清代“民事法律制度”的经验研究出发的，而不考虑它同哈贝马斯的公共领域理论的关系。读者在下面正文对梁文的回应中会发现，我们所澄清的“第三领域”概念是完全可以脱离“国家／社会”二元模式而存在的。这样做也可以保证我们对梁文批评的回应保持中立的立场。此外，对制度和组织区分还有助于我们澄清“国家制定法与民间法之间的合作与不合作问题”、“国家制定法与习惯之间的互动”这些认识上的误解。就本文的讨论所及，主要是指梁文所说“就习惯法与国家法的关系而育，在‘分工’和‘配合’之外，我们也看到许多抵触、冲突的实例”。（见前注[2]页54）。
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| [13] | 这里，我们将民间法与国家法作为约束人们行为的两种规则（制度安排）看作是默认的前提。正如我们在注释[27]分析的那样，同法律的制度划分不同，民间法（包括习惯法）与国家法在新制度经济学意义上都属于正式的制度安排。关于民间法与国家法的定义参见正文的第二部分“对梁文批评的一个回应”。
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| [14] | 实际上，通过比较黄氏有关“第三领域”的两篇重要文章就可以直观地发现这一点：一篇是“Between Informal Mediation and formal Adjudication：The third Realm of Qing Civil Justice”，Modem China，VOL．19，July，1993．251—298；另一篇是“Public Sphere’／‘Civil Society’in China？The third Realm Between State and Society”，Modern China，VoL．19，April，1993．216—240。“第三领域”在前一篇中被看作是同非正式调解（Informal Mediation）与正式审判（Fornal Adjudication）这样的规则并列的概念，而在后一篇中则被认为是同国家（Stare）和社会（Society）这样的实体概念相并列的。
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| [15] | 参见前注[2]，即梁文页47。有意思的是，当黄氏以“非正式调解与正式裁判之间：清代民事法律制度的第三领域”这样的标题行文时（在笔者看来，这显然是一种制度安排的表述），梁文的理解却是“正如这篇文章的标题所显示，这一领域既非在社会之内。也非在国家之内，而是在此二者之间，且由二者的共同参与所形成。”（参见注[2]，页45—46）。显然，梁文对“第三领域”的理解存在同黄氏一样的毛病，把“第三领域”作为一种制度安排（规则）和同国家、社会对等的组织实体不加区分地使用。当然，问题的根源还是在黄氏那里。
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| [16] | 参见前注[1]，页431。
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| [17] | 黄氏对公共领域的理解以及有关第三领域的提出可参见注释[1]，页42l一430。哈氏的有关公共领域的思想集中在他那本名著The Structure Transformation of the Public Sphere：An Inquiry into a Category of Bourgeois Society，MIT Press／Polity Press，1989。目前国内可见到的中文节选内容可参见“公域的结构性变化”童世骏译，出处同注[1]，页12l—172，1999年。而有关该书的背景知识可参见曹卫东“从‘公私分明’到‘大公无私”’《读书》1998年第6期（总第二三一期），页87—94。
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| [18] | 正如梁治平所说，在涉及不同方面时，黄氏使用一些不同的标准也是造成这种混乱的原因之一。比如，在司法体系方面使用的是（正式司法体制与非正式司法体制二者的）“交互作用”，在县级以下的行政方面是“乡保”、“里正”式的准官吏的“职位”，在公共事务方面是“事务”（见梁治平著《清代习惯法：社会与国家》中国政法大学出版社，1996年，页13。注释31）。或者说，黄氏用一个第三领域的概念包容了太多的东西。这样做的结果，造成了我们对第三领域的概念没有一个清晰的界定，好像它什么都包括，但又好像什么都没有，因而很容易导致争论中的混乱。最明显的例子就是，在黄氏那里把“第三领域”比作是较“国家”的正式机构要大，而比“社会”要小的三块垛子之中大小居中的那一块（见前注[1]，页433）。而到了粱文这里，像“国家”与“社会”那样显眼的一块“第三领域”却根本不存在（见前注[2]，页49）。究竟是前者“无中生有”。还是后者面对事实却“视而不见”呢？笔者以为，造成如此之大的反差的原因就是，第三领域的概念过于宽泛，甚至仅仅在清代司法体系的讨论中就存在“组织”和“制度安排”两种不同的标准（见前注[2]，梁文的行文陈述，页49）。因而，为了证明黄氏所说的“第三领域”是否存在，我们把第三领域严格局限在清代的司法体系中。正如我们上面分析的结果，第三领域是类似民间法与国家法的一种制度安排（规则），而不是同国家、社会对等的独立组织实体，同后者不在一个范畴里。我们认为这一修正（或者说篡改黄氏的本意？）可以帮助我们澄清“第三领域”的概念，使我们的讨论在清代的民事法律制度中是否存在“第三领域”这样根本性的问题上达成一个基本的共识。在此基础上，至于。第三领域”能否囊括更为丰富的内容。完全可以作进一步的讨论。
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| [19] | 还可参看前注[18]的有关说明。
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| [20] | 在进行回应之前，我们有几点文献检索上的必要说明。正如粱文中所作的额外说明，载于1996年第9期《读书》上的“习惯法、社会与国家”由于篇幅的限制，粱文省略了大量的引证。我们的回应则包括了引证，引证的内容可参见前注[24]引书，页8—29。但对于后者涉及到的昂格尔理论的讨论内容则并未包括在我们的回应当中。总之，我们的回应主要是以注释[2]的“习惯法、社会与国家”一文为基础的。此外，我们讨论的黄文原载于Modern China，April，1993，107—240；而梁文的批评则涉及到了黄宗智：《国家与社会之间的第三领域》，载甘阳主编《社会主义：后冷战时代的思索》（香港：牛津大学出版社，1995）；Philip C．C．Hrang，“Between Informal Mediation and Formal Adjudicstion：The third Realm of Qing Civil Justice”，Modern China，VOL．19，July，1993．251—298；以及“codified Law and Magisterial Adjudication in the Qing”，in Civil law in Qing and Republican China，ed．，by，K．Bernhardt and philip C．C．Huang．（Stanford University Press，1994）等三篇文章（参见前注[2]，页55）；由于材料的局限。笔者没有找到第一篇文章的原文，但是在我们对黄宗智的新著《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》（英文版 Civil Justice in China：Representation and practice in the Qing，Stanford University press，出版于1996年）的内容与参考文献核对以后发现，后两篇文章分别对应于该书的第四和第五章的内容，从黄宗智历年正式发表的文献和粱文批评的针对性以及指向的主要内容来看。笔者推断第一篇文章同我们所讨论的“中国的‘公共领域’与‘市民社会’？——国家与社会之问的第三领域”这篇文章内容大体相同，加之有黄氏的新著作为评论的重要依据，所以，笔者认为这里的回应同粱文的批评并不会在材料上产生根本的偏差。另外，梁文的原文还收录于张静主编的《国家与社会》一书（见前注[18]引书，页78—90）。并附有王亚新先生对粱文的一篇评论“内在的理解与冷静的批评”（同上，页91一够，简称芏文），需要说明的是，该篇评论同我们对梁文的回应的侧重点大不相同，王文对梁文基本持肯定态度。王文主要讨论了三个问题：一是“国家胜会”的西方模式是否适合把握中国的历史；二是黄氏所说的官方的民事审判与民间的调处在原则上是对立的还是一致的；三是粱文所引用的论据中，滋贺秀三同梁氏在民间惯例是否构成“习惯法”上的分歧。其中前两点是同梁文对“第三领域”的批评有关的，所以我们在回应中也会涉及王文的前两点内容。
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| [21] | 值得一提的是，在法律制度中原本就有“正式的”和“非正式的”划分，粱治平提到了他为什么没有采用这一划分（参见注释[24]引书，页12注释29）。但是法律制度中的这一对概念同新制度经济学中的相同划分并不等价。在法律上，家族法、行会法等民间法都被归入“非正式的”制度，而只有政府颁布的法令才构成“正式的”制度。黄宗智在其新著《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》对该书中使用的“官方的”和“非官方的”表达视为分别与“正式的”、“非正式的”相互通用的词汇（参见前注[12]引书，页10）。而在汪丁丁那里，国家法、民间法（当然包括狭义的习惯法在内）都属于正式的规则，只要他们都是可定义的。尽管象习惯法这样并不依赖特定的监督和执行机构，并未形诸文字，但它仍然是可定义的。（参见注释[8]，页70）。梁治平所讨论的习惯则与汪丁丁的定义有不同的划分标准，在前者那里，它是通过与习惯法的区分来获得的（见前注[24]引书，页165—166）；在后者那里它（habits）是“在正式规则无定义的场合起着规范人们行为的作用的惯例和作为‘标准’的行为”，它就是全部的非正式规则，而通常所谓的“习俗（customs）”则可归入正式的规则一类。本文不准备讨论哪一种划分更合理的问题。在不引起歧义的情况下，仍保持各自的用法。
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| [22] | 参见梁治平“中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局”载马戎、周星主编，潘乃谷、王铭铭执行主编《田野工作与文化自觉》（上）社会学人类学论丛第七卷，群言出版社1998年，页679—680。需要指出的是，在梁治平那里，习惯法是一个更为重要的概念。通常所说的民间法就是广义的习惯法概念，而狭义习惯法“是那种非常贴近于实际生活的制度。而且不是被人为地按照某种原则设计出来的东西。”（同上，页692）依笔者的理解力，梁先生所说的狭义习惯法更接近于道德的概念，它是自我实施的而无需依赖特定的监督和执行机构；它所涉及的内容又是民间生活最为重要的方面。实际上。在梁氏所讨论的习惯法当中，有很多便是所谓的“乡规”、“土例”等（前注[24]引书，页38）。有关习惯法的详细讨论还可参见前注[24]引书，页34以下。依梁氏的习惯，本文所讨论的习惯法都是指狭义的习惯法（参见注释[24]引书，页14的说明）。王亚新在对梁文的评论中误将“宗族行会等内部章程”也归于“梁文所说的习惯法”（参见前注[18]引书《国家与社会》，页92），显然是因为载于《读书》上的梁文没有对民间法与习惯法做出区分说明所致。
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| [23] | 参见前注[28]。
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| [24] | 见前注[24]引书，页35。
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| [25] | 有关这一“对应”关系我们有几点说明，首先从梁文的行文来看，“正式法”、（梁文页47）“正式的裁判”（梁文页48）、“官方裁判”（同上）与“国家法”（同上）“国家法律”（梁文页50）等是对等的概念；同样的，“非正式法”、（梁文页47）“非正式的调解”（梁文页48）、“民间解纷”（同上）与“民间法”（同上）“民间调处”（梁文页50）等则又是对等的概念。但是，我们通过仔细阅读黄氏的新著《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》发现，黄氏所说的“非正式调解”同“民间法”之间以及“正式司法”、“衙门审判”同“国家法”之间并不是严格对等的关系。在黄氏所说的“非正式调解”中，虽然“没有州县官的任何意见”但有时“也考虑到法律条文的作用”（见前注[12]引书，页130—132），因而并不是只有梁氏所说的“民间法”在起作用；而在黄氏所说的“正式司法”中，虽然“绝大多数判决无疑是以法律为依据的，但是仍有小部分的案子时仍有县官以息事宁人的原则。断令维持民间调解所达成的办法，或者断令此事应交亲临调解处理”（同上），所以也并非只有“国家法”在运作。显然，粱文并未意识到这一点（而且这并不是由于我们引用的材料迟于梁文出版的缘故，因为上述相同的内容还可见于黄氏的论文“Between Informal Mediation and Formal Adjudication：The third Realm of Qing Civil Justice”pp．284—288）。其次，在黄氏所说的“非正式调解”中，既包含了国家法律对调解结果构成影响的案件，如前注[12]引书，页63—64的案例；也包含了完全不涉及国家法律，而按照“民间法”的人情原则解纷的案件，如前注[12]引书，页62—63的案例；甚至还包含了诉诸法庭失败后的调解案例（同上）。而在黄氏所说的“正式司法”断案的清代民事档案中，四十九件单方胜诉的债务案中的四十五件（前注[12]引书，页90）、三十一件单方胜诉的婚姻案（前注[12]引书，页96）以及十六起财产继承案（前注[12]引书，页99）都是依照梁氏所说的“国家法”判案的；但除此之外，县官判决中还包括了让诉讼当事人保全情面、妥协退让的少许案件（前注[12]引书，页99—100），甚至是纠纷内容超出律例范围之外的案件（前注[12]引书，页91）。笔者认为，将“非正式调解”的范围缩小为（转下注）
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| [26] | （接上注）仅包含纯粹按照“民间法”的原则解纷的案件，而将“正式司法”断案缩小为仅囊括纯粹依照“国家法”判案的纠纷这样的处理会更恰当。其原因是：其一，这样做可以保证我们在对梁文回应中是在相同的意义上使用“民间法”与“非正式调解”、“国家法”和“正式司法”这样的概念，而不致引起歧义；其二，在读者阅读完本文后会发现，黄氏所说的“非正式调解”与“正式司法”断案的许多案件是属于我们澄清以后的“第三领域”的纠纷。这样看来，我们澄清以后的“第三领域”是比黄氏本人的界定要大的一个概念。按照我们的分析，纠纷没有报官并不等于说就一定是“非正式调解”，只有“民间法”在起作用，只要纠纷的解决同时受了“民间法”和“国家法”的影响，也即是人们选择了按照民间与政府联合供给的规则来实现解纷，它就属于“第三领域”。而对于延续到正式审判的官司也未必都是“正式的裁判”，县主未必都严格按照“国家法”断案。当然，从黄氏举证的材料看，这些“未必”的案例在黄氏讨论的“非正式调解”和“正式司法”中都只占少数（参见前注[12]引书第三、四章的内容）。也就是说，改造黄氏原有的“非正式调解”、“正式司法”和“第三领域”的概念是本文澄清“第三领域”的一个副产品，也是一个必然的结果。这也是为什么我们说，本文的澄清是对黄氏本意的一种“篡改”（参见前注[24]）。当然。我们对“第三领域”概念的澄清的基本依据仍然是黄氏所提供的那些结束于诉讼中间阶段的案件，但是在我们看来，据此抽象出来的“第三领域”的特征并不仅仅存在于这些结束于诉讼中间阶段的案件中，而且如上所述，还存在于那些被黄氏归为“非正式调解”和“正式司法”领域的少数案件中。既然如此，黄氏原来的“第三领域”是如何同“非正式调解”、“正式司法”相区分的呢？黄氏认为，“只有在第三领域，正式的和非正式的纠纷处理才几乎在平等的关系下相互作用”（前注[12]引书，页132）。显然，以正式的和非正式的纠纷处理是否关系平等来界定“第三领域”是极不严格的，很容易引起歧义。例如，民间调解的结果受国家法的影响，这种关系难道就叫“不平等”吗？同样县官判决中运用妥协、退让的规则，双方的关系就很“不平等”吗？此外，如前面的分析，黄氏的“第三领域”还存在着不区分制度与组织的不同等等诸多问题。所以，笔者考虑再三。决定在不引起歧义的情况下仍遵从梁文的习惯来定义“民间法”与“非正式调解”、“国家法”和“正式司法”这样的概念。当然，我们这里的“非正式”和“正式”这样的概念表述也是一种法律上的制度划分，而不是新制度经济学意义上的。另外，除同本文相关的讨论以外，我们这里对“非正式调解”和“正式司法”的界分还有助于澄清中国制度变迁案例研究中的一项重要的争论。
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| [27] | 参见前注[2]，页47。
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| [28] | 实际上，梁文的推理过程正是这样的：“作为国家法上的一个程序，诉讼的‘中间阶段’当然是‘正式的’制度的一部分。”（见前注[2]，页47）按照梁文这里的逻辑，所谓的“第三领域”根本就是国家法的一部分而已，并不构成一种独立的“制度”。但是，从下面的分析我们可以看出，梁文的错误在于没有能够区分制度的形式与制度所包含的内容的不同。即便国家法与民间法的内容完全相同，我们仍然不会认为它们就是一种“法”、同一种规则，为什么？因为不论这两者的内容如何一致，它们的形式仍然是不同的：一个是由民间执行的，接受这一规则的服务“便宜”，但约束力有限；另一个是由政府执行的，接受这一制度服务的“价格昂贵”，但由国家暴力作为执行的保障。所以，“第三领域”之所以看起来不明显，就是因为这一制度安排所包含的内容（解决纠纷的原则）同时存在于民间法和国家法中，但这一制度的形式却完全不同于这两者。其实在前面的定义中，梁氏之所以能把民族法、宗教法、宗族法、行会法、帮会法以及习俗、惯行、常规等这些内容不同的制度规则都称之为“民间法”，就是因为它们都有相同的制度形式（在笔者看来，梁氏对民间法的定义就是对一种制度形式的表述）。我们这里从新制度经济学角度对“第三领域”的澄清，也主要是从制度形式的角度进行讨论的。（参照后注[67]）
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| [29] | 习惯、习俗较为特殊，它们是自发形成的。
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| [30] | 这里读者可以看出，我们将“国家”和“社会”笼统地称为组织也许并不恰当，毕竟原被两造及其亲邻、以及乡保并非为了相同目的结成的群体，他们没有什么“组织章程”一类的东西，至少它同我们通常理解的政党、企业和大学这些组织不同。尽管如此，这些由个人构成的“实体”同国家法及民间法这样的“游戏规则”的区别还是显而易见的，而且作为“玩游戏的角色”和主体，他们同组织具有相同的身份。所以，笔者思之再三，既然在诺斯那里着重定义了组织作为制度的主体，那么我们仍旧采用将民事纠纷中的主体划分为“国家”和“社会”这两大组织，县主、衙役代表“国家”一方的组织，原被两造及其亲邻、以及乡保等代表“民间社会”一方的组织。只要这一划分不影响我们结论的正确性即可（这样一种简单的化约可能会使读者认为也存在使用西方的概念套用中国历史现实的问题，对此笔者的回答是，新制度经济学中的“制度”和“组织”的概念是具有普遍性的定义，并不因为它是从西方抽象出来的概念，中国就不存在“制度”和“组织”。实际上。我们运用新制度经济学来分析中国的经验也是以此为基础的，从西方抽象出的理论经验并不一定就仅仅存在于西方的历史、社会中）。这样看来，国家法在解决纠纷时，也会出现“国家”与“社会”组织同时参与其中的现象，但这时的“社会”并非国家法的供给者，它只是参与的一方。而所谓“第三领域”在解决纠纷时，“国家”与“社会”组织不仅同时参与其中，而且双方都是制度服务的供给者。关于这一联合供给的具体过程，我们将在对梁文批评的第三点回应中作详细的描述。
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| [31] | 参见前注[2]，页47。
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| [32] | 参见前注[2]，页49。
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| [33] | 也即梁文所批评的“他（黄宗智）抛弃了社会与国家的二元模式，但却不加批判地接受了同样的社会与国家的概念。”（参见前注[2]，页47）据黄宗智本人对上述问题的回答，他所使用的“国家”与“社会”是不相同的、可以区分的两个概念。但并不是西方学者那种二元对立的观点。“区分和对立两个概念不同，用词也不同。这在英文原稿中是非常清楚的。”所以，梁文的这一看法被认为是个“误解”（参见前注[41]，页383）。不过，这不是我们讨论的重点。我们所关心的是，“第三领域”的存在与否同“国家”、“社会”的区分或是对立有什么样的关系。
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| [34] | 在制度“供给——需求”的框架里，我们可以把制度看作“产品”或“服务”。它们有着类似产品市场的供求关系。这样诉讼的当事人在决定是否接受国家法这种“服务”时，首先要考虑的就是“购买”该种“服务”的“价格”问题。根据黄宗智对清代诉讼费用的实证研究，作为两种不同的“服务”，“民间调解最便宜，但也会让双方作最大退让，而衙门审讯最破费，但双方曲直判得最分明”（见前注[12]引书，页187）。而要得到国家法的全部“服务”的费用，即把整个官司打到底，最终由县主堂审裁决的费用是当事人仅仅呈状投告的四倍还多（同上，页176、185）。有关清代诉讼费用及当事人策略选择的详细内容可参见前注[12]引书第七章，页174—190的内容。显然，我们这里的澄清也是从制度形式的角度进行的。
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| [35] | 否则，还有人会去打官司吗？
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| [36] | 在笔者看来，梁文对“第三领域”的那一质问是在用制度的现象（民间法与国家法的界限模糊）回答实体的存在的问题（通过二者互动的第三元如何成立），显然又是由于范畴上的混乱所造成的。
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| [37] | 参见前注[2]，页49。实际上，这样的行文逻辑正说明梁文判定制度之间是否不同的标准是看制度的内容是否不同，因为在梁文看来，国家法与民间法都以调处息讼为基本原则，所以它们才是界限不分的。梁氏的这一标准显然是经不起推敲的，如果国家法与民间法内容完全相同，它们岂不成了同一“法”、同一套规则？国家法岂不是没有存在的必要？！不过即便如此，我们认为二者仍然是两套不同的制度规则，这时人们仍然会去打官司！因为民间法的调解不具有足够的约束力，因而人们（或者纠纷的一方）并不会接受这一解决规则的安排和处置。打官司虽然会得到相同的结果，但它可以保证人们接受最终的裁决。显然，梁文的这一区分标准是不能成立的，这样的处理只能让人看到国家法与民间法表面的相似，而完全忽略了它们作为两种不同制度安排的差别（参照前注[33]）。所以，我们这里的陈述仍是从制度形式的角度进行的讨论。
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| [38] | 同上。
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| [39] | 参见前注[24]引书，页15及页36注释4。尽管柯荣住给出证明，在短期内制度选择层次是非连续的，但从长期来说，可以认为制度的层次是连续的（参见在柯荣住“长期谈判的均衡问题：制度变迁和博弈——兼论‘科斯定理’的改进”《中国社会科学季刊》，1997，春夏季卷，总第18—19期，页80）。我们这里讨论的当然是长期的情形。
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| [40] | 在新制度经济学中，“制度结构”同制度安排一样是一个十分重要的概念。“一项制度安排是指在特定领域内约束人们行为的一组行为规则。而制度结构是指经济社会中所有制度安排总和”（见前注[7]引书，页16）。这里的不确定性可以这样来理解，正是由于面对着不同程度的不确定性，才会出现梁治平所说的“包括契约习惯在内的民间秩序与官府通过管理与审判等手段想要实现的秩序之间存在着某种‘分工’、‘合作’的关系。”（参见梁治平“评论”，载滋贺秀三、寺田浩明、岸本美绪、夫马进著《明清时期的民事审判与民间契约》王亚新、梁治平编，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社，1998年，页447。另见“习惯法与国家法”参见前注[24]，页127—140；以及前注[2]，页54）而处于被他称之为民间法与国家法“断裂”之处则同我们所讨论的“第三领域”概念不在一个范畴内。
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| [41] | 参见前注[8]，页75—77。对于制度降低不确定性（或提供比较确定的预期）的功能，苏力的看法同汪丁丁是一致的（见苏力《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年，页7—9）。这种需要，在汪丁丁那里是“利润”，在粱治平这里是“息讼”。
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| [42] | 官司最终由县衙来裁决和诉讼中途就了结的费用相差就已经很悬殊了。“前者的费用只及后者的一小部分——还不到四分之一”（见前注[12]引书，页185）。
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| [43] | 之所以使用“应该”这样的字眼，是因为我们是根据制度的演进理论作的推断，而不是完全基于实证的历史资料做的归纳。理论的推理同实证归纳的区别在于，理论模型的过程只要内在逻辑一致、推论的结果同经验事实相符即可。它并不要求证明过程同经验事实的一致。而实证归纳则必须严格的以经验事实为基础。
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| [44] | 对于人为设计出来的制度如计划经济制度、国家法律制度，人们当然是首先具备有关这种制度的知识的；但对于大部分的人们在长期相互作用、实践中自发形成的制度而言，人们起初并不了解这些制度性的知识。举例来说，有关习俗这种日常生活里最常见的制度安排，至今人们对于它原初的生发机制的认识仍然是非常有限的（详见前注[8]引文“习俗的本质与生发机制探源”。页39—50）。
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| [45] | 这也是双方共享的有关国家法的制度性“知识”。
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| [46] | 这里的“第一个（第一批）”通过“第三领域”解决纠纷的人显然是无从查究的。因而这里的描述只具有理论模型的意义。
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| [47] | 不同于正式的“国家法”，它主要是通过汪丁丁所说的“记忆”的方式保存下来。参见前注[8]页72。
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| [48] | 这是对我们上面所说的“制度不均衡”做出的必然反映。当然真正的制度演进并非如我们描述的这么简单，例如，如何解决制度变迁中常见的“外部性”问题，以及柯荣住对经典的制度变迁理论所提出的修正（参见前注[53]，页78—93）。尤其是在制度变迁的过程中推动制度变迁的供给者与需求者相一致的现象，供给者同时也是需求者。这一点分别被柯荣住和黄少安独立证明了。（参见前注[53]页81—82，以及黄少安“四元主体联合创新中国铁路体制——以广东省三茂铁路公司的创建和发展为例分析中国铁路管制的放松”张曙光执行主编《中国制度变迁的案例研究》第二集，中国财政经济出版社，页18—48，1999年。），但笔者以为，作为动态过程的制度变迁同静态的制度安排是存在差别的：不同于前者，后者的供求关系相对复杂，有可能出现供给与需求不一致的情形。对民间法来说，政府出于维持统治秩序的考虑，也需要它，但政府显然不是民间法的供给者；对于国家法来说，民间纠纷需要这一制度安排解决，但民间社会却不是国家法的供给者；而对于我们这里分析的“第三领域”来说，无论是静态的制度安排，还是动态的制度生发过程，民间和政府组织都同时既是供给者又是需求者。
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| [49] | 在笔者看来。黄宗智对清代纠纷处理的“第三领域”整个过程的描述以及对诉讼规模、费用和各种策略的实证研究是对这一多方博弈过程的相当精彩的说明、注解（详见前注[12]引书第五章和第七章的内容）。关于博弈均衡解可参见张维迎《博弈论与信息经济学》上海三联书店和上海人民出版社，1996年，页46—56。
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| [50] | 因为它意味着即使有官府的介入，当事人所要付出的成本却可以比从前低很多（参见前注[48]）。用博弈论的语言来说。就是“第三领域”的出现通过改变人们的“支付”，从而带来改变人们“战略”选择的结果（参见前注[63]，页46—56）。
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| [51] | 我们的这一理论推理同黄宗智基于清代民事档案的经验推断是一致的，黄宗智在说明诉讼当事人的抉择策略时得出结论说。“有相当数量的当事人是把告状当作在纠纷中向对方施压的一种手段。有些人明显地是在吵架斗殴之后，因一时冲动而采取告状行动的。也有些人是在调解时为了使对方屈从自己的条件，用呈状投诉的方式吓唬对方。还有些人则可能策划利用告状的办法，把官府的观点带到调解过程当中。例如……通过投诉而在村内的调解过程中占了上风。”见前注[12]引书，页184。
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| [52] | 对于习惯法来说，它是在民间自发形成的。在笔者看来，这里的习惯法就是韦森所讨论的“习俗”，他对“习俗作为一种自发社会秩序”的形成机制作了初步的探讨。其中有说服力的看法是哈耶克的观点，认为习俗可能出自人类的“共同经验”（见前注[8]，页47—50）。
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| [53] | 实际上，梁文所说的由于这种内容上的相似、相互借用，从而得出“民间法与国家法界限模糊”的结论，在很大程度上也是因为没有能区分作为制度规则的形式与制度本身所包含的内容的不同。即便我们假定民间法与国家法的内容完全一样。难道因此就认为民间法就是国家法吗？当我们说民间法与国家法是两种不同的制度安排时，首先是指这两种规则的形式不同：一个是由民间执行的，接受这一规则的服务“便宜”，但约束力有限；另一个是由政府执行的，接受这一制度服务的“价格昂贵”，但由国家暴力作为执行的保障。其次才是两种制度安排所包含的内容上的差异：民间法认为有理的一方，可能国家法恰恰认为是无理的一方。梁文只意识到两种规则内容上的相同，就据此认定二者“界限模糊”，而忘记了（转下注）
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| [54] | （接上注）两种规则的形式上的鲜明差别并不会以此而发生变化。我们这里的反驳主要是就制度规则的形式而言的。这里读者可以看出，梁文对“第三领域”的第一点批评也存在同样的问题，在梁文来看只有产生了在内容上既不同于“民间法”又不同于“国家法”的情况下，才有第三种什么“法”产生。而我们认为，作为一种制度规则的法律，重要的是从形式上看，它是否具备了不同于其他规则的条件。这也就是为什么从结果看，好像并没有第三套什么规则产生的原因。从这个意义上说，我们的澄清同梁文的批评并不矛盾。但我们这里的分析更为细致，也更符合黄氏对清代民事档案的经验研究。
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| [55] | 有关这一争论的内容，还可参见杨念群：“近代中国史学研究中的‘市民社会’”以及毛丹为该文作的评论“追究‘市民社会’的历史资源”（参见前注[18]引书《国家与社会》，页197—221），杨念群“‘市民社会’研究的一个中国案例——有关两本汉口研究著作的论评”《中国书评》1995年5月总第5期，页28—38，文章的第三部分。实际上，这一争论并不仅仅局限于传统中国的历史经验领域，而是延续到了中国近现代乃至当代的市民社会研究，有关的讨论可参见邓正来：“国家与社会——中国市民社会研究的研究”文章的第二部分（见前注[18]引书《国家与社会——中国市民社会研究》，页107—148；另见邓正来著《研究与反思——中国社会科学自主性的思考》辽宁大学出版社，1998年，页113—151）；以及邓正来“导论：国家与市民社会——一种社会理论的研究路径”参见前注[1]，页1—21，文章的第四部分。
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| [56] | 参见前注[2]，页50—53。
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| [57] | 见前注[2]，页50。
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| [58] | 实际上，梁文在对黄氏的“第三领域”进行批评之后，就再未讨论“国家／社会”的解释力方面的问题。我们所说的解释力主要是指理论的内部逻辑是否一致，以及理论的结果同经验事实的符合程度（参见注释[7]）。按照梁文的行文逻辑，似乎是把“第三领域”的解释力问题等同于“国家／社会”的二元模式的解释力问题了。这样，前者无法成立说明后者的解释力有很大局限性，接着第二部分再论证后者的基本概念脱离传统中国的实际，从而就完成了整体推翻“国家／社会”解释模式的目的。前后是一脉相承的。但是，即便我们假定“第三领域”如梁文所批评的那样不能成立，那也并不意味着“国家／社会”的解释模式就不能成立，毕竟黄氏提出“第三领域”的概念是针对新出现的事实提出的，否则梁文也就没有必要在第一部分专门讨论此一问题了。所以，要证明“国家／社会”的解释模式的缺陷还需提供经验事实上的反证。仅仅依靠说明“国家”、“社会”这样的概念如何不“切近于中国的历史实际”，显然是缺乏说服力的。
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| [59] | 林毅夫认为，“理论的争论必须是针对一个理论的内部逻辑或者针对理论的推论和经验事实的一致性。只有这样的争论才会使真理越辩越明。”（参见前注[7]引书，页1—10）尽管林教授是从经济学研究出发进行的讨论，但笔者赞同林教授的看法，即这些标准对其他社会科学也同样适用（同上，页10注释5）。理论解释力的强弱也可以通过将面对同一现象时将两种解释模式进行比较的方式来获得说明。例如A模式只能说明部分的事实，而B模式则可以解释大部分甚至全部的事实（这些事实本身甚至可以看上去是相反的，这在经济现象中尤为常见），那么我们可以说B模式的解释力强于A模式（同上）。
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| [60] | 当然。梁文引述“内部视角”的理论时出现经验事实上的佐证不足，完全可能是受文章篇幅限制的缘故。但是，对于“国家／社会”二元模式的批评却不从经验事实上提供反证，显然不是文章篇幅的限制可以推托得了的。
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| [61] | 在笔者看来，梁文是抱着某种“前理解”来展开国家与社会这一主题的，它表现在所谓的“内部视角”要优于作为“外部立场”的解释模式。遵从滋贺秀三与寺田浩明的研究，梁治平专门强调了作为“内部视角”的“类型研究的方法”：“类型论采取的是一种特殊主义的视角。它抵制普遍主义的滥用，尊重研究对象的内在逻辑和完整性，试图从内部去了解和理解被研究者的生活世界。为此它尽量避免把自己的概念从外部强加于研究对象，尤其反对简单粗暴地肢解式解读。”（参见前注[54]引书《明清时期的民事审判与民间契约》，页444）熟悉人类学的读者可以看出，它同“质的研究”中的“文化主位”的材料分析方法的思想是一样的（参见陈向明：《旅居者和“外国人”——留美中国学生跨文化人际交往研究》湖南教育出版社，1998年版，页68），相同地，使用“文化主位”的分析方法是因为“假如不是从被研究者立场来研究问题，就很难了解并做到理解文化的内在逻辑性。”（李亦园：“关于人类学的方法论”，载学术指导：费孝通、执行主编：周星、王铭铭《社会文化人类学讲演集》（上），社会人类学论丛，第2卷，天津人民出版社1996年版，页191——211。）这种站在被研究者的立场看问题的必要性在于，人类学的研究一般是以异文化为研究对象的。正因为是异文化所以才不会“想当然”，但也正因为是异文化才不容易理解在对方看来是“理所当然”的事情。甚至在已方看来完全是不合逻辑、不可理解的。所以，只有站在对方的立场上，才能够真正了解对方文化的内在逻辑性。但问题不在于是不是需要“类型研究的方法”，而在于它是不是一定优于“外部立场”（或者说功能主义的解释模式，见前注[54]引书，页445—446；这在质的研究中被称作“文化客位”）。梁治平认为，“与功能主义解释模式相比，类型研究在像中国历史社会这样的研究中有着明显的恰当性”（参见前注[54]引书，页446）。但笔者以为，使用被研究者的视角并不是没有限制的，一个明显的事实就是，不同于人类学那种以异文化为研究对象，当研究者是在进行本民族的历史文化研究时更有可能因为对所研究的对象过于熟悉而“想当然”，从而对其分析的价值失去敏感性。在更多的时候两种研究视角是互补的而不是对立的。问题的关键是，在什么情况下使用“内部视角”，在什么情况下采取“外部立场”。正如李亦园所说，“在进行少数民族调查时，能否真正从被研究者的立场出发看问题，但又能跳开来成为研究者的立场，在这两者之间进出实在是很困难的。”（同本注李亦园文，页203）具体来说，黄宗智在批评寺田浩明的“类型研究的方法”时打了一个形象的比喻很能说明问题，“试想，如果在多年之后只用《人民日报》来了解今日中国，将会是怎样的一个后果。”（参见前注[41]，页383）显然，如果是在“文革”时代，我们借助当时的《人民日报》这样一种内部视角可以更容易理解文革中的种种骇人事件、行为，但如果仅仅认为这样的视角一定比外部的看法更优越的话，那显然是误人歧途了。把法律作为一个透视点去了解社会形态当然也存在类似的问题。
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| [62] | 参见前注[18]引书《国家与社会》，页92。
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| [63] | 出处同上。
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| [64] | 关于新制度经济学的综述性内容，可参见秦海“制度范式与制度主义”文，载《社会学研究》1999年第5期，页36—65，及Eggertesson，Thrain．Economic Behavior and Institutions Cambridge：Cambridge University Press．1990。实际上，新制度经济学同法学的渊源可以追溯到罗纳德·科斯，任职于芝加哥大学法学院的科斯的许多发现就源自于他对法律问题的研究。例如“联邦通讯委员会”、“社会成本问题”等（原载《法和经济学杂志》第2、3卷，1959年lO月和1960年10月，转引自罗纳德·哈里·科斯：《企业、市场与法律》盛洪、陈郁等译校，上海三联书店，1990年）。在科斯看来，“法律素材溶进经济学的结果是：既迫使经济学家们分析现实的多种选择，又使他们认识到可供选择的制度方案的丰富性”（科斯：“关于新制度经济学”原载《制度与理论经济学杂志》，1984年1—3月号，转引同上，页25l一255），新制度经济学的解释力正在于“它所探讨的问题是那些现实世界提出来的问题”。（同上）。
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| [65] | 在黄氏的新著《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》（中国社会科学出版社，1998年版）中，是将“第三领域”作为清代司法制度中表达与实践的矛盾表现之一进行讨论的。详见页108—132。
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| [66] | 同前注[1]，即黄文页431。
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| [67] | 例如，原被两造都可以通过这一“规则”预期到诉讼的提出意味着官府的介入、提请诉讼的一方会因此获得在纠纷中更有利的地位以及“社区／宗族”会更积极地进行双方的调解工作等等。关于这一过程的具体描述可参见前注[12]引书，第五和七章的内容。这里我们运用“演进博弈论”的视角看待制度，通常认为制度是制度主体如组织、个人进行博弈所达成的一种均衡，而制度的演变也就是在一定条件的约束下博弈均衡的更新过程。（参见汪丁丁“产权博弈”，《经济研究》1996年第10期，页70—80）
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| [68] | 同前注[1]，黄文页432。
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| [69] | 参见前注[24]，页14l—166。
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| [70] | 我们这里对“非正式调解”和“正式裁判”的界分遵从前注[31]，这里所依据的清代民事审判的经验研究可参见前注[12]引书第五章的内容，或者黄宗智的文章“Between Infornal Mediation and Formal Adjudication：The third Realm of Qing Civil Justice”。对于如何从动态和演进的观点看待“第三领域”，我们将在第三点回应中进行讨论。
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| [71] | 同上，页130—132或者pp．284—288。
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| [72] | 出处同上。
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| [73] | 参见前注[2]，页47。梁文的这一诘问是针对黄氏所描述的县级以下行政的“第三领域”提出的。根据黄宗智的实证研究，“清廷的正式行政管理只到县衙门为止，对于县级以下的公共行动，国家的典型做法是依靠不领俸禄的准官吏（semi officials）。无论是县镇一级的‘乡保’还是村一级的‘里正’，这些县级以下行政职位的任命，原则上都是由社区举荐，再由政府认可。理所当然，这些职位就立足于国家与社会之间并受到两方面的影响。……他们帮助将国家与社会连接在一起。”（见前注[1]，页431）显然，这里黄氏仍没有区分在县级以下的行政中，究竟是将“第三领域”看作同国家和社会对等的组织实体还是一种制度规则。我们认为，将这些准官吏看作是第三领域这一制度安排中的行为主体会更有利于我们澄清所争论的问题。
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| [74] | 实际上，这一问题同黄氏所依据的三县档案是否有代表性，能否反映整个清代的司法状况是密切相关的。根据黄氏的回答，“从社会分化的层面而言，这两个模型（指巴县、宝坻类型和淡水新竹类型）是有代表性的。”（参见黄宗智“中国法律制度的经济史、社会史、文化史研究”《北大法律评论》法律出版社，1999年，第2卷、第1辑，页379—380）
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| [75] | 另见前注[40]。
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| [76] | 读者又可以看到，我们在这里使用乡保、县主、原被两造及其亲邻等多个制度主体，而不是像“国家”和“社会”这样笼统的组织概念，是因为这样做是澄清“第三领域”的需要。但这并不影响我们第一点回应结论的正确性。细心的读者会发现，即使用以个人为单位的多个制度主体取代“国家”和“社会”这样的概念，我们的结论仍然正确。
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| [77] | 关于“第三领域”延续到当代的情形，黄氏已有论述（见前注[1]，页433—443）。但鉴于粱文对此并未做出评论（参见前注[24]，页13，注释31的内容），本文的回应也未涉及这部分内容。同时，由于本文对“第三领域”的澄清是以黄氏据以提出“第三领域”的清代的司法实践为基础的，所以这一澄清与其说是理论上的，毋宁说是事实层面的。因此我们始终强调本文工作的中立性质，澄清的结果可能是合于黄氏本人提出“第三领域”的初衷的（有意思的是，黄氏本人在提出“第三领域”时，也特别强调“它是价值中立的范畴”，这大概就是本文为什么看起来更像是支持黄氏理论的原因之一），也可能同他的许多论点背道而驰。如苏力在通过某一现代的案例来讨论习惯是如何进入司法时，认为是制定法与习惯互动的结果。（参见“中国当代法律中的习惯一从司法个案的透视”载《中国社会科学》2000年第3期，页124—135）以及他所虚构的那个法律规避的案例（参见前注[55]引书，页43），这里是否也存在我们澄清后的“第三领域”？梁治平提到的美国大部分的民事案件都是庭外解决的，是否意味着“第三领域”的概念也适用于美国？（参见前注[24]引书，页12）如果根据本文提供的鉴别办法，以上的几种情形都具备“国家”与“社会”联合供给“第三领域”的特征。但黄氏本人对梁氏这一质问的看法是，“第三领域”是第一、二领域互动的结果，美国没有像第二领域这样的民间调解的传统，所以没有第二领域，便谈不上什么第一、二领域相互作用的“第三领域”。（参见前注[41]，页377—383。）我们认为，“第三领域”是政府和民间社会这样的组织作为制度供给者联合供给的产物。而非作为制度安排的第一、二领域相互作用的结果。同梁文、苏力的观点一样，黄氏的错误在于没有能够区分制度与组织的不同。正因为如此，我们的澄清工作可能会面临着提出“第三领域”这样的概念到底有什么样的意义这样价值判断的质问。我想把这样的问题留给对“第三领域”感兴趣的读者去思考。当然，读者也可以说，上述的分歧是由于我们同黄氏对“第三领域”的界定不同造成的。我们认为只要在制度形式上具备了民间与国家联合供给的特征就可以判定为“第三领域”，但在黄氏那里更强调制度内容必须同时包含“正式司法”与“民间调解”的内容（即所谓“第一、二领域相互作用”）才具备构成“第三领域”的特征。另见前注[67]。
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| [78] | 实际上，就是哈贝马斯本人在回答中国一位社会学家的问题时也承认，即使就今日中国的情形而论“由于你们国家中经济和国家的关系不同，我完全能想象将西方模式直接‘应用’到中国的任何一种尝试所遇到的困难。”（参见尤根·哈贝马斯“关于公共领域问题的答问”梁光严译，《社会学研究》1999年第3期，页35—36。）
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| [79] | 关于功能主义的解释模式可参见前注[54]引书，页445—446。它同所谓的“类型论”的研究方法相对应。在梁文中，它相当于梁文所批评的“外部立场”，而“类型论”则对应于“内部立场”。
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| [80] | 黄宗智认为，中国研究正处于一种规范认识危机之中，这种范式危机的根源实际上是各种中国研究理论背后的“西方中心论”的假设与中国现实的冲突，因而从方法论角度看，要摆脱危机必须从微观的社会研究人手，以“再现”中国社会的真实的结构和过程。（见黄宗智《中国研究的规范认识危机》，牛津大学出版社，1994年版，页22—23，转引自李猛：“从‘士绅’到‘地方精英’”，《中国书评》1995年5月总第5期，页103—104）而黄氏本人更是在研究中身体力行，黄文对清末官府档案文书的分类研究仅是其中一例。而近来朱英等人在“国家——社会”这一构架下对近代中国商会的实证研究更是为此提供了很好的注解，尽管朱英并不完全认同黄氏的“新型商会是国家与社会同时卷入到第三领域新制度里的范例”的观点。（参见朱英：“《转型时期的社会与国家》绪论”《中国书评》1996年5月总第10期，页254—263。当然，如果以我们的观点来看，新型商会显然是一种组织而不是类似“第三领域”这样的制度安排，它可能更像是我们在第二点回应中所讨论的“乡保”这样的制度主体。）
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