[1] | 布迪厄用“机器性”来形容这样的场域:社会运动完全以一种自上而下的方式进行,支配的效果得到前所未有地加强,以致构成场域的各种争夺关系及辩证关系都会停止发挥作用,但他同时又认为这样一种状态在现实中从来未达到过。参见布迪厄,同前注[3]引书,页141。
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[2] | 这一辩解隐含着这样的前提预设:即监督者本身是真理的最终掌握者。这一预设无疑是不成立的,首先,我们无法肯定监督者在道德上就比法官高一筹,其次,监督者并不拥有对案件进行监督所需的法律知识,在知识上他们明显不如法官。尽管中国法官的知识状况亦同样很成问题。
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[3] | 垂直体制根本无法从实质上消灭地方保护,最多它只能消灭一种可以叫做地方保护的现象,现象背后的实质依然存在。地方保护表面上是本地人与外地人法院进行非法争夺时,基于法院在本地的事实,本地人可能拥有比外地人更多的社会资本,从而导致本地人胜诉。由于判决的结果呈现出本地法院保护本地人的表象,故名之为“地方保护”。地方保护实质是在对法院的非法争夺中的双方拥有资本(尤其是社会资本)的多寡优劣的问题。从实质上讲,“地方保护”作为一个“地域性”概念根本就是个空概念,故试图消除法院“地域性”而建立的垂直体制只看到了问题的虚假的表象。地方保护之实质在于中国存在这样一种社会条件,它鼓励并促进了当事人对法院的非法争夺,这种社会条件不消除,地方保护便不会自动退出历史舞台,当然,它可以不断地改头换面,今天是“地方”保护,明天可能是其他的什么保护。
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[4] | 孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,北京,商务印书馆,1997,页38。
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[5] | “因为我们对司法腐败的标准与西方还有差别,按西方的标准,我们中国很廉洁的可能已很腐败了,例如就现在的法院来说,只吃顿当事人的饭已经算是很廉洁的了,但在西方,这是很可怕的,一个法官与当事人在一起吃饭是不可想象的。”贺卫方:“司法何时公正”,载刘智峰主编:《走向司法公正》,北京,中国物资出版社,1998。页80。
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[6] | 有人可能会反驳说:这里的争夺中法学知识也许并不如此重要,其实这种争夺同样可归结为与道德的争夺,没有PMA时,仅凭道德亦可能保证案件的公正,而且实践中常见的腐败大多并非是知识的欠缺而致,常常是因为道德的败坏。这种观点有一定的道理,但也不完全正确:如果按它的逻辑,我们同样可说,道德也是无关紧要的,在没有PMA时,即是一个性情恶劣的人,只要其拥有最低限度的理性,案件也总能够得到公正的解决,因为他没有必要做出不公的判决。实际上,这里之所以强调知识,是因为文中将法院的自主预设为知识的自主,更因为知识本身内在地蕴含一种伦理道德,它包容了道德,而道德则无法包容知识。再者,这里所说知识与一个人拥有知识量的多少毫无关系,其意义在于:知识能否超越它的拥有者从而成为独立的在审判中真正发挥作用的力量。
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[7] | 关于中国历史上知识在案件审判中的作用,笔者这里所述资料来源于瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,北京,中国政法大学出版社,1998;蒲坚主编:《中国法制史》,北京,光明日报出版社,1987;蔡定剑,前注[4]引书。
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[8] | 《南齐书·崔祖思传》,转自瞿同祖,前注[25]引书,页412。
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[9] | 瞿同祖,前注[25]引书,页421。
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[10] | 关于师爷的知识,参见瞿同祖,“清代的刑名幕友”,载瞿同祖,前注[25]引书,页434—441。
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[11] | 1953年“三反”运动后的这次清洗中,旧法人员全部被清除出司法队伍,相当多的人作为反革命被逮捕法办,浙江、福建、苏南和上海的1259名旧法人员中,就有830人被认为是反动党团的特务骨干。这是对建国初期接管的司法建立起来的司法队伍进行的一项脱胎换骨的改造。参见蔡定剑,前注[4]引书,页33,34。
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[12] | 强世功、赵晓力:“双重结构化下的法律解释”,载梁治平主编:《法律解释问题》,北京,法律出版社,页222—246。
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[13] | 强世功博士在北京大学法学院讲授“法学研究方法和论文写作”时(1999年8月——2000年1月)曾讲道:“在我看来,法官素质与司法腐败之间无必然关系。”
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[14] | 参见季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,页196—233;贺卫方,前注[5]引书,页297—299。
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[15] | 于法官而言,如果将法律知识作为一纯粹物质利益手段,则无疑是走错了路,因为如果法官用其它方式,那么同样的代价会使其得到更丰厚的物质利益,故我们相信,一旦法官产生了对知识的信仰与追求,大多是基于知识本身的权威。
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[16] | 此处关于语言的阐述,灵感来自布迪厄及其它诸如拉康、德里达等学者。可参见王治河:《扑朔迷离的游戏》,北京,社会科学文献出版社,1998,页14;布迪厄,前注[3]引书,第二部分第五节。
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[17] | 这几个词语是作者随意选用的,目的只在于用它们当作个案从而说明通过语言实现支配的普遍逻辑。
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[18] | 赵晓力博士在北京大学法学院讲授“法学研究方法及论文写作”时(1999年8月——2000年1月)曾讲道,他在基层法院进行调查时,发现有的地方将法院的具体审判庭以法官为承包方发包出去的案例。
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[19] | 布迪厄在论述性支配时,曾分析性别支配是如何地躯体化,如何通过灌输一种身体素性从而实现支配的那种身体化政治,笔者以此类推,从而去分析语言支配的身体化。关于布迪厄的论述,参见布迪厄,前注[3]引书,页227。
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[20] | 关于大盖帽和制服的分析,请分别参见贺卫方:《法边馀墨》,北京,法律出版社,1998,页46—58;贺卫方:前注[5]引书,页241—244。
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[21] | 在这里,不用开展普法教育便消除了法盲,这可用来解释当前的普法教育为什么成效不大:因为当前的法院并不靠“普”的那一套东西运作,故百姓学了也没用,靠的仍是PMA,故没有学的动力。反之,一旦法院真正自主,确立了法律知识的支配,不学就要吃亏,故学法的动力便来了。
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[22] | 法治并没有最终消灭支配,也这仍不是人类的理想,但人们总是生活在无所不在的网络之中,支配是无法摆脱的宿命,法律和法院的支配(法治)至少就目前来说是最不坏的支配。
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[23] | 梯利:《西方哲学史》葛力译,北京,商务印书馆,1999,页505,506。
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[24] | 鲁迅:《娜拉走后怎样》载《鲁迅全集·坟》,兰州,甘肃民族出版社,1998,页495。
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[25] | 杨海坤、民胜:“我为什么要为司法独立鼓与呼”,载郭道晖、李步云、郝铁川主编:《中国当代法学争鸣实录》,长沙,湖南人民出版社,1998,页48。
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[26] | 刑事诉讼法的庭审对抗式改革原意是使法院实现中立,发挥庭审功能平等听取公诉人被告人的陈述。其结果是:法院在这种情况下根本无法适应,于是又开始亲自到检察院要案卷,并要求检察院在庭审后全部移送案卷。改革的结果刚好是对原初改革目的的反对。
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[27] | 法院制度的研究是近几年来持续的热门话题。相关论文不计其数,恕不一一列举,请参见,人大复印资料《诉讼法与司法制度》;专著及文集有:王利明:《司法改革研究》,北京,法律出版社,2000;贺卫方:《司法的制度与理念》,北京,中国政法大学出版社,1998。
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[28] | 这里作者借用冯友兰先生的“接着讲”之意以区别于“照着讲”。参见冯友兰:《中国现代哲学史》,广州,广东人民出版社,1999,页200,201。
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[29] | 笔者的分析是建立在对布厄迪的反思社会学阅读的基础上的,布迪厄以场域为中心的包括“习惯”和“资本”在内的一套概念,构成了本文最基本的分析工具。关于这些概念的内涵,参见皮埃尔·布迪厄、华康德:《实践与反思》,李猛、李康译,北京,中央编译出版社,1998;Piece Bourdieu,The Logic of Practice,translated by Richard Nice,Stanford University Press,1990.
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[30] | 贺卫方:《司法的理念与制度》,北京,中国政法大学出版社,1998,页41。
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[31] | 出现这种现象可能从以下几点得到解释:在阶级斗争时代的中国,正常的社会纠纷常有被视作敌我矛盾的可能。一旦被视作敌我矛盾,后果将不堪设想,故为了避免此类后果,纠纷自然能忍且忍,被压抑到了社会之中。再加上当时法院的角色是阶级斗争和对敌专政的工具,法庭之上你要么是人民,要么是敌人,这种恐怖的二分法也使当事人对法院避之唯恐不及。另外,当时法院与行政机关毫无二致,甚至还不如行政机关(这从机关构成的素质可见一斑),便更没有必要进法院了。关于前两种情况,刘少奇在“1958年以来政治工作总结报告”中指出:“政法工作这几年的主要错误是用处理敌我矛盾的办法处理人民内部矛盾,这是个根本错误。总的经验教训是混淆两类不同性质的矛盾,主要是误我为敌,打击面过宽。”转引自何兰阶、鲁明健主编:《当代中国审判工作》(上),北京,当代中国出版社,1993年,页107。
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[32] | 这里的“自主”区别于通常意义上的“中立”与“独立”。在政治、经济社会生活中,法院处于无时不在的争夺之中,“中立(独立)”根本不可能也不应该。各种势力对法院干预的企图使法院的“中立(独立)”只是一厢情愿,而法院本身总有自己的价值追求(即使其不公开表明)。对“中立(独立)”的声称只是蓄意的虚构或一种生存策略,它企图通过这种毫无意义的表白来掩饰其明显的价值追求与政治关怀,这无异于自欺欺人。另外,这种自主也并非纯粹“我思”的绝对自由,而是通过在历史的时空限定下建构一个自我调控的讨论批评共同体,作为集体而获得自主。法院无论如何是无法拒绝外在干预的,但这种干预必须经过法院自身特有的运转机制才能最后发生效果——我称其为自主。
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[33] | 拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京,中国大百科书出版社,1997,页100。
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[34] | 任何针对法院的干预都是争夺垄断法律决定权从而为自己谋取合法性的努力,试图绝对拒绝此类干预是不现实的,也不应该。但这种干预的目的最后是否能够实现必须经由法院场域自身的逻辑来决定,作者称这一过程为“过滤”。
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[35] | 贺卫方,前注[5]引书,页45。
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[36] | 关于法官的党员身份对法官可能产生的影响方面的论述,参见宋冰编:《程序、正义与现代化》,北京,中国政法大学出版社,1998,页25。
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[37] | 该比较中选取的是《党章》、《法官法》和《宪法》三个文本,分别用Dz、FGF和xF代替,括号中的阿拉伯数字分指条和款。
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[38] | 贺卫方老师在北京大学法学院讲授“比较法”时(1999年8月—2000年1月)曾不止一次地提到他对于这一条款的惊疑和困惑。
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[39] | 这三句话见《人民法院报》1993年4月16日、1993年5月21日和1993年11月26日的报道,转引自贺卫方,同前注[5]引书,页46。
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[40] | 本文中将“自主”的反面称为异治,其内涵大致可界定为法院的被支配、依附和面对外在干预根本无力反抗或不知反抗的状态。
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[41] | 柏拉图将法官与医生相比,认为医生是用心灵医治身体,而法官则是以心治心。他的心灵决不可以从小就与坏的心灵厮混在一起,为了判决正确,要做法官的人心灵必须确实美好公正,从年轻时起就应该与坏人坏事毫不沾边,毫无往还。法官自然应该知道不正义是怎么回事,但是如果试图通过自己的体验来认识不正义则是莫大的罪恶,法官是通过观察且仅仅通过知识来认识不正义的。参见柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,北京,商务印书馆,1997,页119。
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[42] | 爱德华兹说:“美国法院之所以拥有巨大的权力,是因为我们总是仔细地限制这些权力。在美国,法院的判决和命令不存在执行难的问题,除了法院具有崇高的地位外,更因为它的权力只在有限的范围内行使。”转引自宋冰,同前注[11]引书。
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