| [1] | 所以说“再分析”，是作为对相同或相关主题文章的一种回应。可参见：张志铭：“传媒与司法的关系——从制度原理分析”，《中外法学》2000年第1期，第60—69页；贺卫方：“传媒与司法三题”，《法学研究》1998年第6期，第21—26页；顾培东：“论对司法的传媒监督”，《法学研究》1999年第6期，第17—29页；谭世贵：“论司法独立与媒体监督”，《中国法学》1999年第4期，第12—19页。
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| [2] | 1998年深圳福田区法院诉《民主与法制》杂志社侵犯其名誉权，获得胜诉。参见注[6]。
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| [3] | 关于这个“框框”的内容和背景，将在本文第四部分详细介绍和讨论。至于这个框框的存在，如若对当前新闻界、学术界对有关媒体和法院的关系的讨论有稍许的了解，则不难发现。“监督”，已经在一定程度上构成了一种定势。已有学人对此思路提出一定的异议和批评。参见冷静：“从法院状告媒体谈起”，《北大法律评论》1999年第2卷第1辑，第275—278页；张志铭：“传媒与司法的关系——以制度原理分析”，《中外法学》2000年第1期。第62页。
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| [4] | 参见“关于司法与传媒的讨论”，谢鹏程的发言，《南方周末》，1999年4月16日第2版。
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| [5] | 这个问题张志铭先生在其文“传媒与司法的关系——从制度原理分析”中已有探讨（见《中外法学》2000年第1期，第60—69页）。因为此问题之重要，加之笔者的看法与张先生分歧较大，故拟在本文中详细论述。
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| [6] | 有关此案，可参阅：伍什陵：“一场耐人寻味的官司——工人日报被诉名誉侵权案纪实”，《民主与法制》1995年第5期，第24—28页；郭国松：“以法律的名义”，《南方周末》1998年11月20日，第5版；冷静：“从法院状告媒体谈起”，《北大法律评论》1999年第2卷第1辑第268页。
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| [7] | 或许有学者认定中国的成文法传统，而对此处以普通法国家为参照的有效性产生怀疑，在这里是不必要的。因为，第一，对于普通法来说，理念（reason）是它的灵魂，我们在这里并非纯粹地研究一些普通法上的制度，而是追及在这些制度背后的理念。只有这些理念，深邃、持久，是普通法的精髓所在，很可能对其他社会的同类问题亦有相当的启示；第二，媒体的发展乃是近代以来的事，基本上是由工商业发展的需要而发展起来的，而科技的发达则使媒体的发展得到直接的技术支持。从一定的意义上来说，媒体的发展乃是西方近现代化过程中一个标志。西方社会在处理媒体问题时，也无传统可言，一切对媒体的规范从无到有，也是经历了一个非常复杂艰难的过程。由于计算机与网络的出现与普及，使得媒体的问题愈加复杂棘手。因此，可以说，即便这些问题在美国社会是用普通法的手段来解决的，但是这些问题本身是新兴的，非传统的，用以解决问题的理念也是新兴的。只要信息技术不断发展，传播手段就会不断更新，这个领域就会出现新的法律问题。从这一点来说，虽然我们在参照过程中涉及普通法的内容，但是并未涉及普通法的传统，我们讨论的只是一个现代社会共有的仍在不断变化中的问题。
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| [8] | See Don R．Pember，Mass Media Law，Brown ＆ Benchmark Publiers，1997，pp．145—178．
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| [9] | 见Don R．Pember，同上，362页。
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| [10] | Bridges案实际上是两案并审，一案是Bridges v．California，一案是Times Mirror Co．v．Superior Court．314 U．S 252（1941）。在前一案中，工人领袖Harry Bridges被判藐视法庭罪因为他公开威胁如果法庭要执行一个不利于他及工会的判决，他就要发动工人罢工；在后一案中，Los Angeles Times因为发表反工会的社论被法官判藐视法庭，理由是法官认定此社论旨在影响法庭对有关工会会员的判决。参见Don R．Pember：同上，第360页。
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| [11] | 严格地说。这一标准首先是由美国大法官Holmes在Schenck V．United States（1919）一战时为区分是否为煽动言论而创立的，Black大法官将之用在此处，亦是一种创造。见Donald M．Gillmor ＆ Jerome A．Barron，Mass Communication Law：Cases and Comments，4th edition，West Publishing Company，1984，p．10
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| [12] | 见Donald M．Gillmor ＆ Jerome A．Barro：同上，第498页。
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| [13] | 同上。
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| [14] | Don R．Pember：同前注[8]引书，第147页。
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| [15] | 我国刑法第246条规定了诽谤罪，但在实践上看，对舆论在法律上的回应一般以名誉侵权的民事诉讼为主，公诉之诽谤甚为罕见。
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| [16] | T．Barton Carter，Marc A．Franklin ＆ Jay B．Wright，The First Amendment and the Fourth Estate——the Law of Mass Media，6th edition，New York：the Foundation Press，1994．
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| [17] | Sheppard V．Maxwell，384 U．S．333（1966）．
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| [18] | Don R．Pember：同前注[8]引书，第379页。
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| [19] | 因为这些手段是用在审判上的，又称为审判层面上的救济（trial level remedies）。
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| [20] | 参见T．巴顿．卡特等著：《大众传播法概要》，黄列译，第136页，又见Don R．Pember：同前注[8]引书，第372页。
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| [21] | 指的是Erwin Simants以杀尽Henry Henie一家六口遭逮捕和指控，见Don R．Pember：同前注[8]引书，第380页。
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| [22] | 427 U．S．539（1976）．
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| [23] | D0llR．Pember：同前注[8]引书，第381页，有关此标准在法庭意见中的原始的表述，见Donald M．Gillmor ＆ Jerome A．Barro：前注[11]引书，第506页。
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| [24] | 出自大法官Burger的法庭意见，见Don R．Pember：同前注[8]引书，第380页。
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| [25] | 这部分资料来源于网络上有关的新闻和法律的网站。网站发布的新闻消息基本由报纸、新闻社等权威媒体的新闻资料而来，故仅标注网址。
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| [26] | 前北京市市委书记、中共中央政治局委员。
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| [27] | Pennekamp v．Florida．328 u．s．331（1946）
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| [28] | Craig v．Harney，331 U．S．367（1947）
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| [29] | 大法官Hugo在Bridges案的法庭意见，同前注[11]。
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| [30] | 大法官Douglas在Craig案的法庭意见．同前注[11]。
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| [31] | 大法官Hugo在Bridges案的法庭意见．同前注[11]。
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| [32] | New York Times Co．v．Sullivan．376 U．S．254（1976）．
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| [33] | “dear and convincing”，确切地讲，乃是举证责任上的一种要求。通常地，在民事诉讼中，一般只要求原告持有优势证据（preponderance of evidence），公共官员对媒体提起的名誉诉讼比一般的诽谤诉讼有更高的举证责任的要求。过错的认定标准与举证责任两方面的严格要求，使得一般的官员对媒体诉讼的困难大大增加。在诉讼程序上，还有一道措施加强了“actual malice”原则的刚性，就是一般上诉法院只进行“法律审”而不进行事实审，而在官员对媒体的诉讼中，如果初审法官或陪审团找到“实际恶意”的证据，上诉法院有宪法义务要重新检查这一证据以确认这一证据“事实以令人信服的清晰确立了（被告人的）实际恶意（record establishes actual malice with convincing clarity）。参见Don R．Pember：同前注[8]引书，第174—175页。
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| [34] | 参见T．巴顿．卡特等著：《大众传媒法概要》，黄列译，中国社会科学出版社1997年8月版，第52页。
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| [35] | 见http：／／www．jcrb．com．cn 正义网（中国检察日报社主办）“贪官档案”中的“陈希同”。
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| [36] | 造成死亡40人，伤14人，直接损失600万。
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| [37] | Don R．Pember：同前注[8]引书，第381页，有关此标准在法庭意见中的原始的表述，见Donald M．Gillmor ＆ Jerome A．Barro：前注[11]引书，第506页。
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| [38] | 出自大法官Burger的法庭意见，见Don R．Pember：同前注[8]引书，第380页。
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| [39] | 这部分资料来源于网络上有关的新闻和法律的网站。网站发布的新闻消息基本由报纸、新闻社等权威媒体的新闻资料而来，故仅标注网址。
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| [40] | 前北京市市委书记、中共中央政治局委员。
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| [41] | 见http：／／www．jcrb．com．cn正义网（中国检察日报社主办）“贪官档案”中的“陈希同”。
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| [42] | 造成死亡40人，伤14人。直接损失600万。
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| [43] | 见“重庆綦江虹桥垮塌庭审直播”，由中央电视台社会新闻部、重庆电视台新闻中心提供消息。hap：／／www．mediachina．com
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| [44] | 见王炽、李诗，“重庆公审綦江虹桥垮塌事故案5名涉嫌职务犯罪者站到了被告席”，新华社重庆3月26日电。
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| [45] | 江西省人民政府原副省长。
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| [46] | 参见前引（27]，“胡长清”；又见“原江西副省长胡长清昨日受审”，《检察日报》2000年02月14日。
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| [47] | 前全国人大副委员长广西壮族自治区区长。
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| [48] | 新华网北京9月14日专电，“法院对成克杰受贿案的刑事判决书和刑事裁定书被公布”。
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| [49] | 同上。
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| [50] | 涉嫌走私价值高达800亿人民币。
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| [51] | 见“远华案彻夜审理厦门中院戒备森严”，侨报，2000年9月14日。
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| [52] | 见“厦门走私案首批案件一审宣判14人被判死刑”2000年11月08日18：44新华网；
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| [53] | 庭审直播的问题在我国已经引起了激烈的论争，这是对我国有关制度进行改革与修正的良好开端。可参见贺卫方：“对电视直播庭审过程的异议”，《中国律师》1998年9月号；张泽涛：“庭审应该允许有选择性地直播——与贺卫方先生商榷”，《法学》2000年第4期；游振辉：“庭审直播‘旁白’”，《检察日报》1999年4月24日。
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| [54] | 这里要从实质上来理解，有很多学者在讨论这两者的关系时，是着眼于媒体对司法的监督的，因此，张志铭先生在其论文“传媒与司法的关系一从制度原理分析”中才需要开宗明义，厘定讨论这两者关系的关键性问题。见《中外法学》2000年第1期。当然对于他在文中所提出的关键性问题笔者保留不同看法，可参见后注[58]。
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| [55] | Lawrence Baum，American Courts，3rd edition，Houghton Mifflin Company 1994，pp．150—165．
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| [56] | 值得一提的是，除了上级法院对下级法院的监督，法院内部还存在一种“同事监督（collegial supervision）”，比如，不同的法官可发表对案件的不同意见，比如有反对意见（dissenting opinion）、并存意见（concurrhg opinion）和独立意见（independent opinion）等等。在美国还有一种collegial supervision的形式，就是the California judicial commission，这个委员接受公众对法官司法表现的抱怨以及违法行为的揭发，并对法官的司法表现进行检视。一般而言，委员会由法律界的人士构成。
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| [57] | “自足”一词，已有学人提出。参见冷静，“从法院状告媒体谈起”，《北大法律评论》1999年第2卷第1辑第258页。需要强调的是，这个“自足”，不应当从一个绝对的意义来理解，而应当从一个比较的、相对的意义来理解。我们国家的做法，与“自足”相对，强调对司法正义性的外力的监督，实现一种“他律”，这一思路由我国的宪法表露无疑。
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| [58] | Shimon Shetreet，Judges on Trial：A Study of the Appointment and Aocountability of the English Judiciary，North—Holland Publishing Company，1976，p．201
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| [59] | Lawrence Baum：同前注[49]引书，第154页。
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| [60] | 借用顾培东先生的说法。见顾培东：“论对司法的传媒监督”《法学研究》，1999年第6期，第19页。顾先生在其文中对张力的“合理性”做出了“概括性的表述”：在维护社会统治目标的前提下，传媒与司法保持各自相对独立的立场；传媒具有依据自身立场论说和评价司法行为及司法过程的权能。那么有一个问题就是，如果这种各自的相对独立的立场，产生对立或者矛盾，那么这个张力的“合理性”又在哪里呢？
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| [61] | “内在”和“自足”，所以能在英美国家发生作用，有一个前提，就是存在一个强大的、优秀的、富有正义感的法律界（legal profession），即由律师、法官、检察官和法律教师构成的法律职业群体。这个群体的自律，从很大的程度上保证了制度的有效性。新近的一个典型的例子就是美国现任总统Clinton虽“贵”为总统，但因其性丑闻做伪证，终被律师界拒之门外。所以如果仅仅照搬“内在”与“自足”的形式，而忽视这个重要的前提，那么在另一个社会中的移植就很可能会失败。
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| [62] | Shimon Shetreet：同前注[52]引书，第179页。
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| [63] | Doris A．Graber，Mass Media and American Politics，4th edition，Washington．D．C：Congressional Quarterly Inc．1993pp．4—8．
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| [64] | 林子仪：《言论自由与新闻自由》台湾：元照出版公司1999年版，第74页
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| [65] | 这里对“制度（性）”的理解，比较恰当的是，把它理解成为一种常备的受到公认的运作机制，而不应当按照成文法国家的思路，对“制度”做成文法上的理解。
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| [66] | 对监督的权力性质多少是受了第四权（the fourth estate）理论的影响，有人认为是“第四种权力”，有人认为是“第四种权利”。“关于传媒与司法的讨论”中有刘武俊先生以“以权力约束权力”的发言。因为发表的内容简短，其思想不甚明晰，不知道是刘先生的发言中的观点，还是后来整理者的理解，但是至少给人的一种强烈的印象就是要以媒体监督之权力来约束司法权。见《南方周末》，1999年4月16日第2版。
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| [67] | “维护新闻舆论监督权”，《南方周末》，1998年7月17日第5版。
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| [68] | 这两种思路中，监督权利化是主流的，在很多媒介上都有维护舆论监督权的呼声。为了完整与谨慎，对监督权力化的观念也有所讨论和评判。
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| [69] | 特别需要注意的是对审判的官方的监督，比如检察监督和所谓的人大的“个案监督”，也正受到学者的检讨与批评。这方面的论文参见：黄松有：“检察监督与审判独立”，《法学研究》2000年第4期第72—82页；甘雯：“关于司法公正的几个基本问题”，《中国法学》1999年第5期第27页。
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| [70] | 有些法学家也把监督作为一种权利，比如，江平先生在“刘秋海事件法律论证会”上的发言，“对国家的公务机关，任何一个公民也好，报纸舆论也好，有一个评判的权利，也有一个监督的权利。”见“他们的提案：与舆论监督有关”，《南方周末》，2000年3月3日第2版。
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| [71] | 同上注。1999年3月“两会”期间，全国政协委员张虎生、艾丰向大会提交了关于“加强舆论监督”的提案，提案中有一条，“在目前出台《新闻法》，尚有困难的情况下，可否先制订《舆论监督法》”。
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| [72] | 现代传播学前驱Marshall Mc Luhan（麦克卢汉）的名言。
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| [73] | Doris A．Craber：同前注[56]引书，第329页。
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| [74] | 有学者在研究媒体和法院的关系时（见张志铭：“传媒与司法的关系——从制度原理分析”，《中外法学》2000年1期，第61页），将关键性的问题厘定为新闻自由（free press）与审判公正（fair trial）这两种价值之间的关系，也即“free pressfair trial”的关系。这一说法有欠妥当。因为“free Pressfair trial”标题之下的冲突，乃是美国社会两种具体的宪法权利的冲突，不是抽象的价值之间的冲突，这在前文已有详细的分析，不赘述。
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| [75] | 同上注。在张先生的文章中，指出“导致新闻自由和公平审判之间发生冲突的原因，有固然的或必然的层面。从这个层面看，两者之间的冲突产生于新闻媒体和司法各自所固有的不同特性，因而具有某种必然性。”对此笔者有不同看法。新闻和司法的不同特性，比如新闻之感性与激进较之司法于司法的理性与保守，只是特性上的差异，并不能必然地构成“新闻自由”与“公平审判”这两种价值在关系上的对立，因此就无所谓这两种价值上的“必然层面的冲突”。而张先生所列举的“人为层面的冲突”，我认为只是具体的司法活动和新闻活动中形成的不和谐音，又如何上升为这两种价值之间的负相关系？
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| [76] | 同前注[64]。艾丰认为，“制订舆论监督法并不是很复杂的事情，立法主要是划清‘真实和不真实，故意和非故意，有没有后果，被监督对象是公众人物和非公众人物’这样几条界线，在这些方面做出相应的法律界定并不困难。”这种看法实在过于简单，连舆论监督法律化（权利化或权力化）的正当性都尚未得到充分的论证，光是这几条具体的内容如何构成了一个《舆论监督法》呢？
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| [77] | 有学者认为，中国特色的舆论监督的最大好处是由于行政力量作为其强大的背景，因此，其促成问题解的力度极大。见喻国明，“舆论监督：已经做的和该做的”，由袁正明、梁建增主编，《聚焦焦点访谈》，北京：中国大百科全书出版社1999年4月，351页。
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| [78] | 曝光与反曝光的斗争一直在进行，故而在“焦点访谈”门口排起两对长龙，一队是上访，一队是说情。参见“被包围的‘焦点访谈’”，《南方周末》，1998年11月13日第5版；“捍卫焦点访谈”，《南方周末》，1998年11月27日第11版。
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| [79] | 有一些学者用“话语霸权”，有些记者反对，认为这种霸权并不存在。参见“关于司法与传媒的讨论”，卢跃刚的发言，“中国传媒的特定环境”，见《南方周末》，1999年4月16日第2版。
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