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中外法学  2001 

交叉询问制:魅力与异境的尴尬

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[1]  参见弗兰西斯·威尔曼:《交叉询问的艺术》,周辛、陈意文译,红旗出版社,1999年,第2页。
[2]  参见林顿编著:《世纪审判》,吉林人民出版社,1996年,第297页—300页。
[3]  GEOFFEY C.HAZARD,JR.MICHELE TARUFFO:American Civil Procedure Yale University press New Haven and London,P.
[4]  参见杰弗里·哈泽德等:《美国民事诉讼法导论》,张茂译,中国政法大学出版社,1999年,第124页。
[5]  参见太田幸夫:《证人询问》(《注释民事诉讼法6》,谷口安平等编集,有斐阁,1995年,第370页。)
[6]  参见注[5]。
[7]  关于以上特征可参见:兼子一、竹下守夫等编著《调解民事诉讼法》,弘文堂,1986年,第1009—1011页。
[8]  J.D.Heydon,Evidence Cases and Materials,Butterworth and Co(publishers)Ltd 1984.p447.转引自刘善春等:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版,第485—486页。
[9]  勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,五南图书出版公司,1980年,第330页。
[10]  参见张卫平:《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社2000版,第32—33页。
[11]  参见小林秀之:《美国民事诉讼法》,弘文堂,1985年,第10页。
[12]  奥野健一、三宅正雄:《改正民事诉讼法解说》,有斐阁,1948年,第54页。
[13]  兼子一、竹下守夫等编著,前注[7]引,第1009—1011页。
[14]  日本及其他大陆法系国家的参审制与我国的陪审制相同,其陪审员的职能与参加审理的法官一样,既认定事实,也适用法律。
[15]  卡尔·波普尔:《猜想与反驳》,上海译文出版社,1986年,第3页。
[16]  刘善春等:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社,2000年,第491页。
[17]  三月章:《民事诉讼法》,弘文堂,第二版,1982年,第471页。
[18]  高木新二郎:《最新美国民事诉讼》,有斐阁,1992年,第5页。
[19]  参见米尔顿·格林:《体系美国民事诉讼》(日译本),学阳书社,1985年,第153、154、199、200、24l、242、243页;兵野等:《美国民事诉讼的运行》,法曹会,1994年出版,第26页;刘荣军:“美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响”载《民商法研究》第5期,1996年。
[20]  参见高桥宏志:“论辩论主义”,《法学教室》1990年10月第121期;张卫平:《程序公正实现中的冲突与衡平》,成都出版社,1992年,第3页。
[21]  K·H·舒瓦伯:《民事诉讼法教程》(1968年)第454页。转引自谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社,1996年,第25页。
[22]  末川博编:《法学辞典》日本评论社,1971年版,第537页,“职权探知主义”。
[23]  小林秀之,前注[11]引,第77页,
[24]  参见张卫平:“民事诉讼模式的历史分析——以外国民事诉讼模式为素材”,《河南政法管理干部学院学报》,2000年,第4期。
[25]  职权探知主义(Untersuchungmaime 德语),也称为职权审理主义(Instruktionsmaxime 德语),一般是指在民事诉讼中,法院不受当事人辩论的约束,可以依据职权实施证据调查、查明事实的事实探知原则。在大陆法系,对于人事诉讼、破产案件、行政案件的诉讼中仍然适用职权探知原则。对于职权调查事项也适用职权探知主义。主管、管辖、当事人能力、诉讼能力、代理权、诉的合并等等有关事项都属于职权调查事项。纠问式询问方式与职权探知主义这一事实探明原则的关系是,实行职权探知主义的诉讼体制下,其询问方式一定是职权纠问式的。但在实行职权纠问方式国家,其事实探知原则不一定是职权探知主义的,例如,德国、法国、意大利等国。原苏联及我国的事实探知体制是典型的职权探知主义的诉讼体制,其询问方式也就是职权纠问式的。关于职权探知主义参见末川博编:《法学辞典》日本评论社:1971年版,第537页,“职权探知主义”和“职权调查”词条。王亚新:“中国民事诉讼中的职权探知方式及其变化”,载《民商法杂志》,103卷,第6期,1991年3月。
[26]  关于英美诉讼体制与大陆法系诉讼体制的观念差异,详见拙著《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社2000年版,第57—78页。
[27]  顾昂然:“关于民事诉讼法补充和修改(代序)”。转引自马原主编:《民事诉讼法的修改与适用》,人民法院出版社,1992年,第1页。
[28]  太田幸夫:“证人询问”《注释民事诉讼法6》谷口安平等编集,有斐阁1995年版,第370页;参见钜鹿意明:“为促进民事诉讼”,《法学家》第198期,1960年;木川统一郎:“交叉询问制修改的必要性”,判例时报,第998期,1992年。
[29]  木川统一郎:“交叉询问制的导入——战后最大的失误”,判例时报,1980年,第400期。
[30]  见注[29]。
[31]  村俊哲夫:“论交叉询问”,载《法律时报》,第38卷第11号,1966年。

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