| [1] | 参阅陈聪富，“合会习惯之成文化”，《全国律师》，1999年，7月号，102页，注41。
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| [2] | 王泽鉴大法官去年出版的《法律思维与民法实例》，建立请求权基础的理论体系，无疑应列为法律系学生研究民法的必读书。
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| [3] | 前注[10]。
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| [4] | 六十三年台上字第五四三号判例。
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| [5] | 参阅立法院第一届第五十五会期第四十次会议审查“土地法部分条文修正草案”会议纪录，《立法院公报》第64卷第56期，院会纪录，22页，1975年7月12日，二读会时多数意见认为不宜概括规定“设定负担”而采列举方式，刻意排除设定抵押权，以免“严重影响他共有人之权益”。
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| [6] | 持肯定说的学者见解详参吴光陆，“土地法第三十四条之一第一项之商榷”，《法学丛刊》，第136期（1989年），49页；郑玉波，《民商法问题研究》（一），1976年，366页。
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| [7] | 最高法院七十九年五月二十九日第二次民事庭会议决议。
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| [8] | 如谢在全。《民法物权论》，上册，1992年修订版，396—397页，注16。
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| [9] | 如谢哲胜，“共有土地的出租与土地法第三十四条之一第一项的适用”，收于《财产法专题研究》，1995年，145—156页。
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| [10] | 多数共有人出卖共有物本来就不发生效力问题，已如说明。如果扩张到买卖，可以解释成该少数共有人未参加的买卖效力及于其身，而可成为财产损失的“原因”，则本条将成为多数共有人（或少数大共有人）诈害少数共有人（或多数小共有人）的合法管道，不公孰甚！
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| [11] | 交易成本是经济分析的观点，作为新兴的解释方法，它无疑还有很大的讨论空间，不过就此处所区隔的政策性强制规范与单纯自治规范而言，在经济分析上刚好也可能分别运用不同的理论，后者最适用的就是以厂商或消费者行为为中心的个体分析。前者则可能还有运用某些总体理论的余地，这个看法是从法律经济学者熊秉元在今年5月20日中央研究院中山人文社会研究所举办的“法与经济分析”研讨会中发言得到的启发，不敢掠美，特加说明。
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| [12] | 荷兰新民法第3：84条第3项明文禁止让与担保；另参B．Wessels的引介，Civil Code Revision in the Netherlands：System，Contents and Future，41 Netherlands International Law Review 178（1994）．
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| [13] | 在民法研究会去年的第十五、十六两次学术研讨会中，针对黄立与陈自强所提论文，学者间对于未经公证的不动产买卖或赠与约定可否发生预约的效力，颇有不同看法。
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| [14] | 至于我民法未对预约作一般性规定，不动产交易的预约是否和本约一样要经公证，也还有待深论，德国学者认为此处属于隐藏性漏洞，应透过解释加以补充，可参Larenz／Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，3A．，1995，198f．；就台湾而言，不仅不动产公证制度刚刚萌芽，功能有待考验，且预约效力毕竟不同于本约（前注[49]），应无Larenz／Canaris顾虑的脱法问题，是否适宜“类推适用”，本文暂持保留看法。
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| [15] | 如二十九年上字第八二六号、八十二年台上字第三二二八号判例。
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| [16] | 六十五年台上字第一一一九号判例。
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| [17] | 不知道是否有意，大陆民法通则就没有规定意思表示的解释方法，学者解释虽也强调应探求当事人真意，但显然较偏向文义与客观的目的，如梁慧星，“合同的解释规则”，收于《民法学说判例与立法研究》，第2册，1999年，255—268页；新通过的合同法第125条规定合同的解释方法同此。
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| [18] | Flume，前注[21]，s．321ff．
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| [19] | 参阅拙文，“物权行为的独立性与无因性”，收于《跨越自治与管制》，1999年，219—259页。
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| [20] | 拙文，“韦伯理论在儒家社会的适用——谈台湾法律文化与经济发展间的关系”，收于《经济法的挑战》，1994年，59—81页。
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| [21] | 参阅费安玲、丁玫译，《意大利民法典》，中国政法大学出版社，1997年，前言中提到1978年通过的第三九二号法律规定有关城市不动产租赁，1982年第二0三号法律规定乡村土地租赁，都未直接在法典内规定。
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| [22] | 参阅North，D．c．，Institutions，Institutional Change and Economic Performance，Cambridge，1990，有中译本；Schafer／Ott，Lehrbuch der Okonomischen Analyse des Zivilrechts，1996，把法律的经济分析也归类于新制度学派的一支，a．3f．。
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| [23] | 注释法学则同时承担了提炼（归纳）和再制（演绎）的双重功能，使高度抽象的法律语言能恰如其分地运用到完全不同的时空环境，比如以交付作为动产所有权移转的要件，日耳曼农民的交付是以手交手，现代复杂贸易下的交付，就常常只要是指称交付（Ubergabe auf GeheiB）即可，参阅Baur／Stumer，Sachenrecht，17A．，1999，573—574．
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| [24] | 参阅Wieacker，Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbucher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft，in：ders．，Industriegesellschaft und Privatrechtsordrung，1974，9．
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| [25] | 1986年民法通则的通过，实际上是主张“纵横统一”的经济法学派和主张“综合调整”的民法学派斗争下的产物，到了去年通过合同法，废除经济合同法、涉外经济合同法与技术合同法，民法的独立地位才真正确立，可参梁慧星、王利明合著，《经济法的理论问题》，1986年，特别是69—110页；王文杰，“大陆统一合同法之评析与介绍”，《全国律师》，1990年，1月号，68—83页。
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| [26] | 作者在13年前一篇讨论民法第71条适用问题时，即曾尝试绘图来说明此一公私法间的重要动线，请参拙文，“违反强制或禁止规定的法律行为——从德国民法第一三四条的理论与实务操作看我国民法第七一条”，收于《民法经济法论文集》（一），1988年，120页。
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| [27] | 参阅拙文，“民法第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析”，收于《跨越自治与管制》，1999年，287～288页。
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| [28] | 英美法上根本不存在一个相当于大陆法系所有权的概念，详参许明桐，“英美法土地使用私法控制制度之研究”。1996年政大法律研究所硕士论文，31页以下。
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| [29] | 参阅陈新民，“宪法基本权利及对第三者效力之理论”，收于《宪法基本权利之基本理论》，下册，1990年，57—137页；拙文，“宪法权利的民法效力”，收于《合宪性控制的理论与实际》，1994年，15—75页。
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| [30] | 比如民法通则第6条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”；第7条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”；第58条：“下列民事行为无效：（一）……（六）经济合同违反国家指令性计划的……。”
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| [31] | 参阅最高法院：1979年3月20日民事庭会议决议，不过最高法院并未使用学者所提的“取缔规定”，而称“乃属行政上之问题”。
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| [32] | 参阅王泽鉴，“违反保护他人法律之侵权责任”，收于《民法学说与判例研究》，第二册，1979年，196～197页；拙文，“侵害占有的侵权责任”，收于《民法经济法论文集》，1988年，p．159页。
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| [33] | lubmann，Niklas，Rechtssoziologie，Bd．1，Hamburg，1972，88；ders．Organisation und Entscheidung，Opladen，1978，p．52．
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| [34] | 参阅中央政治会议就立法院应订定民商统一法典决议的覆函，司法行政部编印，《中华民国民法制定史料汇编》，下册，1976年，385页。
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| [35] | 在公私法泾渭分明的大陆法系国家，这样的观念形成得较晚，美国则从不认为民法可以脱离公共政策，民事诉讼在反托拉斯法的执行中占了百分之九十的案件，公认起诉者扮演的角色是“实现公益的私检察长”（private attorneys general in the interest of the public），参阅Lawlor v．National Screen Service，348 U．S．p．322，329（1955）．
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| [36] | 学者以与美国惩罚赔偿制度比较，认为诱因尚嫌不足，潜在侵权人可能把赔偿金内化于其成本，参阅陈聪富，“美国惩罚性赔偿金的发展趋势”，收于《民法研究》，第2册，1999年，403页。
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| [37] | 民法第425条概括保护所有“承租人”，即为一例，可参拙文，“关于租赁权物权效力的几个问题——从民法第四二五条的修正谈起”，载于《律师杂志》，1999年10月号，20—22页；又如限制抵押契约不得约定“绝押条款”，以与典权比较，同样是以不动产供担保，后者是届期不赎，活卖即成绝卖，抵押又为何不能任当事人自由约定而要假设抵押人处于弱势加以保护，评价前后矛盾。
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| [38] | 管制规范设定的对象，如果不够明确，就可能造成过大的福利“外溢”或打击面过广，消费者保护法从一开始就面临这样的问题：把不动产广告和饮料广告，医病关系和旅游关系都在同一个尺码下去管制，当然会出毛病。
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| [39] | 参阅拙文，“相邻关系在民法上的几个主要问题——并印证于Teubner的法律发展理论”，收于《跨越自治与管制》，1999年，169—218页；有趣的是，本法最早的版本原带有浓厚行政管制色彩，后修改为以区分所有权为核心的特别物权法，行政管制已经所剩无几，但“管理条例”的名称仍然保留。
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| [40] | 或许只能定性为“法定的意定地上权（抵押权）”，其中称法定是因为该权利发生的原因不是双方的合意。而是基于立法者特殊政策或衡平考量而设的特别规定；称意定则又是因为该权利非当然发生，法律仍要求经当事人为物权合意并完成登记。换言之，没有原因的合意，只有处分的合意。此一设计不仅有强化权利公示的作用，且因定作人与出租人都未必是标的物所有人，若不经物权合意直接发生抵押权或地上权，反而易滋困扰。
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| [41] | 如果把次类型算上应该有八种，参阅林信和，“民法债编增订八个有名契约之评述”，《台湾本土法学杂志》，第9期，2000年，1—28页。
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| [42] | Flume，Werner，AT—BGB，Bd．2，Das Rechtsgeschaft，3A．，1979，321．
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| [43] | 德国学者Canaris即认为无行为能力人所作法律行为无效的规定违反了比例原则，参阅Canaris，JZ 1987，993（996ff．）
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| [44] | 身份法因为有浓厚的伦理性，自另当别论。
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| [45] | 同理，袋地通行权也绝对不是禁止交易的“强制规定”，就此可参拙文的分析，前注[18]，189—199页。
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| [46] | 技术上，不同于任意规范之处，即在双方非约定“不适用民法第777条之规定”，而是约定有排除注水权的一方“不行使民法第767条连同第777条的排除请求权。”
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| [47] | 更具体的建筑行为规范则见于建筑法，如与邻地防护有关的第69条。
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| [48] | 依全盘立法意旨考量，表面上的权限规范可能被扩张解释为行为规范，从而反向的交易即属于无效的脱法行为；反之，表面上的强行规范可能被限制解释为“取缔规定”，而不影响私法行为的效力，或限缩其影响范围为仅违反一方的相对人始得主张的“相对无效”
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| [49] | Flume，前注[21]，s．3；效力当然是就人民的“形成行为”而言，不包含事实行为，不过立法用语有时并不精准，比如民法第946条第1项针对“占有移转”，也说因交付“而生效力”。
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| [50] | 王泽鉴认为此类区分仅有法学上认识的目的，并引述Larenz见解认为并无实益，参阅“两愿离婚‘登记’法律性质之争议在法学方法上之检讨”，《民法学说与判例研究》，第5册，1987年，340页。
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| [51] | 参阅王伯琦：“法律行为之无效与不成立”，收于郑玉波主编，《民法总则论文选辑》（下），1984年，724页。
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| [52] | 拙文，前注[5]，117页。
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| [53] | 比如第166条规定约定订约方式为成立要件，第73条却又规定为生效要件；第153条第1项规定意思表示合致为契约成立要件，修正前的第406条却规定赠与因当事人合意“而生效力”，不过本次修法该条已删除生效用语。
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| [54] | 比如有关行为能力欠缺的行为，民法第78条规定为“无效”，依前述二分法，则应属基于自治理念对法律行为的第一道判断，而还不待从整体法律秩序作第二道判断。
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| [55] | 王伯琦，前注[30]，1984年，725—726页。
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| [56] | 故所谓“无效”的行为，必为本来可以“生效”的行为，即在自治标准上臻于“成熟”的行为。
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| [57] | 以与刑法中针对犯罪行为的“阻却违反要件”相对应。
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| [58] | 所以我第一次提出这个三分法的时候，即称为成立要件、积极生效要件、消极生效要件，详参拙文，“物权行为的独立性与相关问题”，收于苏永钦编，《民法物权争议问题研究》，1999年，35页。
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| [59] | 陈自强也建议采类似的三分法，参阅“法律行为、法律性质与民法债编修正”（下），《台湾本土法学》，第6期，2000年，9页，但在归类上不尽相同，比如行为能力依本文见解应属成立要件，陈文则仍维持传统分类以其为效力问题，惟另归类于效力阻却事由而已。
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| [60] | Jauernig et al，．BGB—Komm．，7A．，1994，Anm．2a zn §140．
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| [61] | 德国限制竞争防止法第一条规定联合约定“不生效力”（unwirksam），而非“无效”（nichtig），学者即认为是立法者有意的选择，以示仍有例外申请许可的机会，参阅Bechtold，GWB—Komm．，1993，Anm．34 zu §1，不过1999年新修正的条文已改为“禁止为联合行为”而不提效力问题。
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| [62] | 以前举联合行为为例，公平法第40条一方面禁止联合行为，另一方面又对列举的七种联合网开一面，容许经公平会事前许可而生效。故未申请许可的联合固然无效，已提出申请的联合，原则上即为不生效力（效力未定）o但狡黠者可能假例外申请程序，行联合之实，比如“客观上”即可判断该联合通过许可的机率甚低，业者不过藉机集会划分市场而已，此时应认为已属“脱法行为”而无效，非仅不生效力。
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| [63] | 第一109条之三第3项即规定“视为已成立”，而非已生效；但类此的民法第166条之一第2项又说“仍为有效”，足证立法用语不够精确。
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| [64] | 学者还认为举证责任分配的不同是三分法的实益，惟仅指出成立要件与效力阻却事由之间举证责任分配的不同，对于积极生效要件，则认为有待深论，参阅陈自强，前注[38]。
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| [65] | 除了民法第118条、第170条等有明文规定的情形外，其他法律未明示效果的情形，解释上亦同，比如共有人单独处分共有物（第819条第2项），或在第759条法律规定须经登记始得处分的情形，谢在全以该规定为民法第71条的“强制规定”，但认为应属但书情形而可使处分有效，实际上，该条为单纯的权限规范而非第71条所要引致的行为规范，未办理登记的所有人无处分权，其处分依无权处分法理为效力未定，只要补正登记，即可溯及生效，参阅谢在全，“民法第七五九条争议问题之研究”，收于苏永钦编，《民法物权争议问题研究》，1999年，10—17页。
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| [66] | 此条主要参考德国民法第116条，但并未连同第118条一并移植，即为表示者若主观上误以相对人知其无真意时，行为仍然无效，对交易安全在权衡上显然要高于德国。
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| [67] | 陈忠五很正确的指出，多数无效的规定，其实非如多数学者所主张以绝对无效为原则，而应视规范目的作个别解释，详参“法律行为绝对无效与相对无效之区别”，载于《台大法学论丛》，第27卷4期，1998年，157．258页。
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| [68] | 参阅法务通讯杂志社，《台湾民事习惯调查报告》，第10版，1995年，579—587页。
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| [69] | 参阅孙森焱，“论悬赏广告”，《律师杂志》，1999年9月号，20—27页；黄立，“检视民法债编对悬赏广告的新规定”，《律师杂志》，1999年10月号，13—18页。
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| [70] | 预约不同于本约，不仅在义务内容上，前者仅以订立本约为内容（程序义务），后者却以实体给付为内容（实体义务）；而且在责任上，前者最多能请求一定信赖利益的赔偿，后者则可能请求履行利益的赔偿。
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| [71] | 参阅林信和，前注[20]，9页。
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| [72] | 参阅陈自强，前注[38]，18页。
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| [73] | 生效和履行同时发生，在现实买卖（Barkauf）或现实赠与当然也会发生，但因为这还是单纯把生活事实涵摄（subsumieren）入法律规定的问题，对于理论上在前的契约生效和在后的履行债务，不妨认为其间有“法律的一秒钟”。此处却是法律自己就规定履行先于生效，连藉解释去想像有法律一秒钟的存在都不可能，而完全颠覆了债权契约的基本逻辑。
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| [74] | 前注[38]，12页。
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| [75] | 四十一年台上字第一七五号、四十四年台上字第一二八号判例，此一见解一直沿用至今。
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| [76] | 参阅王泽鉴，“不动产赠与契约特别生效要件之补正义务——兼论所谓之‘一般契约之效力’”，《民法学说与判例研究》，第1册，1975年，433—440页。就方法论的角度而言，否认契约效力而又肯定“一般”契约效力，当然会造成逻辑上无法自圆其说的刺谬。但若跳出有契约效力和无契约效力的二分法圈套，从进入交易后的“信赖关系”切入，认为契约虽未生效，但依诚信原则当事人已有尽力使其生效的“协力义务”，就不那么牵强了。德国法实务与学说对于契约需要国家机关核准始生效力的情形，都是从这个角度认定当事人不为协力的责任（“缔约责任”的一种），而非预约或“一般契约效力”，或许可供台湾实务参考，比如卡特尔法上有关联合行为许可前参加人的协力义务，参阅Emmerich，Kartellrecht，7A．，1994．，89；OLG Munchen．WuW／EOLG 4395．
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| [77] | 参阅四十九年台上字第一六三五号判例，六十七年台上字第三00八号判例。
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| [78] | 法务部在1992年公布的初草，合会定义还只能涵盖团体性合会，后来民法修正会委员认为不够周延，翌年重新审议时即明文把单线关系合会也纳入定义，详参法务部编印，《民法研究修正实录——债编部分》（七），2000年，92—108页。
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