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中外法学  2002 

略述法律和司法的“除魅”

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[1]  马克斯·韦伯:《学术与政治》,冯克利译,三联书店1998年版。以这样多的文字直接论述除魅,在韦伯作品中所见不多。如果我们以直接论述的文字多少作为判断作者对一个概念重视与否的标准,那我们得出的结论将是韦伯并不重视这个概念。这也许是后世同样很少直接论及除魅的一个原因。但是,需要指出的是,第一,不能以韦伯直接论及甚少即断定他不重视,从韦伯对理性化等概念的用力甚勤,我们可以合理推断韦伯并非不重视除魅这个概念,直接使用较少也许是出于我们所不能理解或知悉的其他原因;第二,后世学人如滕布鲁克,在韦伯逝后多年撰文呼吁重新理解这位思想家,他的有些惊世骇俗的观点指出,韦伯理论的核心概念,便是除魅(见李猛《除魔的世界和禁欲者的守护神》一文,发表于北大法律信息网ww.chinalawinfo.00m,页37,此文下同)。
[2]  马克思和他创立的学派,在历史社会学中以强调经济基础的决定性作用而独标一帜。恩格斯说,是马克思创立的强调经济决定作用的历史唯物主义把对社会的研究变成科学。马克思的理论,的确以一种“冷酷的理智’’阐释出人类历史,不失其普适性和深刻性。但是,不论是谁,柏拉图、康德或是马克思,尽管他们是最伟大的思想家,但以一位思想家的生命和力量,总不会把所有的问题都研究或解释到极致。马克思,在他强调经济决定力量的过程中,不免忽略了其他因素对历史发展产生的影响。事实上,马克思和他在学术上的合作伙伴恩格斯也都认识到这一点。毕竟,一两个思想家的力量总还是有限的。但令人遗憾的是,随着马克思的学说在社会主义的苏联和中国被奉为至尊,历史学家,也包括法学家,在他们的研究中过于沿袭了马克思的思路,过于强调经济决定性,对其他历史因素的作用过于忽略,甚至成为禁区。事实上,这样的状况应该说是马克思不愿看到的。伟大的马克思本来极为强调真理是多姿多彩的。
[3]  梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版。页6。
[4]  梅因对“自然法”和“社会契约”等当时盛行的理论不满,而表示对“踏实地探究社会和法律原始历史”的人更加欣赏,见《古代法》,页2。在这个意义上,下文提到的霍贝尔是梅因欣赏的人。
[5]  霍贝尔:《原始人的法》,严存生等译,贵州人民出版社1992年版,页230,此书下同。
[6]  同上注,页232。
[7]  “白巫(魔)术”和“黑巫(魔)术”是人类学用语,分别指出于高尚目的和邪恶目的的巫术与魔术。
[8]  霍贝尔,见前注[5],页237。
[9]  在霍贝尔的著作中,巫术更倾向于黑(巫)魔术的意义。
[10]  霍贝尔,见前注[5],页243。
[11]  涂尔干:《宗教生活的基本形式》,渠东、汲喆译,上海人民出版社。1999年版,页49—52。
[12]  弗雷泽:《金枝》,徐育新等译,汪培基校,中国民间文艺出版社1987年版,页77—81。
[13]  穗积陈重的《法律进化论》(中国政法大学出版社,1997年版),单列“神意潜势法”一节。可参。
[14]  有些学者对此有不同的看法,例如马林诺夫斯基认为:“我们这里发现的各种规则,是完全独立于巫术,独立于超自然的法令,并且从不伴随任何礼仪的或宗教仪式的成分的。认为在早期发展阶段人是生活在一个混沌不分的世界里,在那里真的和假的搅成一团,神秘主义与理性规则像真币与假币一样在无组织的国家里可以互换那样——这种看法是一种错误。”转引自《人论》,卡西尔著,甘阳译,上海译文出版社1985年版,页103。依照马林诺夫斯基的这种看法,在早期社会,法律是法律,巫术是巫术,界限分明。此一观点,读者可参,并请作评。
[15]  斯密:《欧陆法律发达史》,姚梅镇译,中国政法大学出版社1999年版,页72。
[16]  韦伯:《经济与社会》(下卷),林荣远译,商务印书馆1998年版,页101,此书下同。
[17]  同上注,页145。
[18]  韦伯,见前注[16],(下卷),页201—202。
[19]  韦伯,见前注(16].(下卷).页202。
[20]  马克斯·韦伯,见前注[1],页46。
[21]  以上关于宗教除魅的论述都来自苏国勋教授。笔者未能看到他的《理性化及其限制》一书,以上内容来自《中国当代文化意识》(甘阳编,三联书店(香港)有限公司,1989年版,此书下同)一书的《理性化及其限制》一节,这部分内容是由甘阳先生从苏国勋教授的原著中选编。
[22]  伯纳德·路易斯:《中东:激荡在历史的辉煌中》,郑之书译,中国友谊出版公司2000版,页293。
[23]  高鸿钧:《伊斯兰法:传统与现代法》,社会科学文献出版社,1996年版,页39,此书下同。
[24]  韦伯,见前注[16],(下卷),页145。
[25]  伯纳德·路易斯,见前注[22],页295。
[26]  韦伯,见前注[16],(下卷),页145。
[27]  韦伯,见前注[16],(下卷),页135。
[28]  高鸿钧,见前注[23],页66。
[29]  高鸿钧,见前注[23],页255—257。
[30]  高鸿钧教授说伊斯兰法的大多数规则具有形式上的合理性,如果这指的是伊斯兰法大多数具有形式理性,那么他的观点我不同意。事实上,通观他的这部在汉语法学界开拓性的著作,我们看不出有什么地方支持伊斯兰法大多数具有形式理性的根据。我理解,高教授的意思应该指的是伊斯兰法的理性程度较高,而不是指它就已经具备了大量的形式理性。
[31]  高鸿钧,见前注[23],页113—114。
[32]  韦伯,见前注[16],(下卷),页138。
[33]  韦伯,见前注[16],(下卷),页122。
[34]  韦伯,见前注[16],(下卷),页139。
[35]  韦伯,见前注[16],(下卷),页203。
[36]  赵震江主编:《法律社会学》,北京大学出版1998年版,页364。
[37]  郭锦:“法律与宗教:略论中国早期法律之性质及其法律观念”,载于《美国学者论中国法律传统》,高道蕴等编,中国政法大学出版社,1994年版,页84—110。
[38]  关于儒法,历来强调的是二者的水火不容之处,但实际上,我们能注意到,就像陈寅恪先生指出的,李斯和韩非都是荀子的弟子,按二人理论建立的秦王朝,未必不是儒家的一种理想。李泽厚先生赞同这个观点。参陈寅恪:《冯友兰(中国哲学史)(下册)审查报告》,载于《陈寅恪学术文化随笔》,刘桂生等编,中国青年出版社,1996年版,页16;《己卯五说》,页71—97。值得注意的一点是,儒法两家的宗教鬼神观念都极淡薄。
[39]  韦伯,见前注[16],页148;韦伯著:《儒教与道教》,王荣芬译,商务印书馆1999年版,页154—158,198—200。
[40]  这是何兆武教授引用苏轼评韩愈句对梅因名言的评价。何兆武:《历史理性批判散论》,湖北教育出版社1991年版。页83。
[41]  格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,页96,此书下同。
[42]  韦伯,见前注[16],(下卷),页131。
[43]  格罗索,见前注[37],页40。
[44]  格罗索,见前注[37],页101。
[45]  格罗索,见前注[37],页101—102。
[46]  格罗索,见前注[37],页263—264。
[47]  韦伯,见前注[16],(下卷),页131。
[48]  韦伯,见前注[16],(下卷),页14。
[49]  韦伯,见前注[16],(下卷),页131。
[50]  韦伯,见前注[16],(下卷),页132。
[51]  韦伯,见前注[16],(下卷),页134。
[52]  格罗索,见前注[37],页264。
[53]  沃森:转引自《民法法系的演变及形成》,李静冰等译,中国政法大学出版社1992年版,页33。
[54]  关于普通法的理性和理性化,李猛先生的《除魔的世界与禁欲者的守护神》一文有详尽论述。
[55]  达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,页293。
[56]  庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,夏登骏校,法律出版社2001年版,页11。
[57]  斯密,见前注[15],页10。
[58]  伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,页92,此书下同。
[59]  同上注,页77。
[60]  大木雅夫:《比较法》,范愉译,朱景文校,法律出版社1999年版,页245。
[61]  密尔松:《普通法的历史基础》,页27。
[62]  同上注,页27。
[63]  《当代主要法律体系》,页319。
[64]  韦伯,见前注[16],(下卷),页212—313。
[65]  韦伯,见前注[16],(下卷),页21ff_2ll。
[66]  李猛:《除魔的世界和禁欲者的守护神》,北大法律信息网www.c:hinalawinfo.como
[67]  李泽厚:《己卯五说》,中国电影出版社,1999年版。李先生的这个对他自己来说的总结性的观点(《己卯五说》中说:“巫史传统”一词是对他的“实用理性”、“乐感文化”、“情感本体”等等概念的一个统摄),我认为是受到了韦伯的宗教社会学尤其是韦伯的中国宗教理论的启发,页40。
[68]  梁治平先生命名中国的传统法律为“礼法”,而把中国传统法律文化称为“礼法文化”。梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》第九章,中国政法大学出版社1997年版。
[69]  李泽厚,见前注[63],页33—60。
[70]  许慎著:《说文解字》,中华书局,1964年版,页202,此书下同。
[71]  同上注,页202。
[72]  武树臣先生等所著《中国传统法律文化》一书专辟“麃:一个古老图腾的始末”一节以释此事。《中国传统法律文化》,北京大学出版社,1994年版,页124。
[73]  韦伯,见前注[16],(下卷)。页723。
[74]  余英时:《现代儒学论》,上海人民出版社1998年版。页3。
[75]  韦伯,见前注[16],(下卷),页739。
[76]  转引自《中国当代文化意识》,页309。
[77]  金子荣一:“韦伯赞礼”,转引自《韦伯的比较社会学》卷首,李永炽译,水牛出版社,未标出出版年份。

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