| [1] | 国内已有学者对法律上利益衡量的方法进行介绍和探索，梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年。第15章；沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年，页230—260。此外，已经出现了相当数量的个案研究，如梁慧星：“电视节目预告表的法律保护与利益衡量”，《法学研究》1995年第2期，后收入作者文集《民法学说、判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1999年；苏力：“秋菊打官司’的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法学研究》1996年第3期，后收入作者文集《法治及其本上资源》，中国政法大学出版社1996年。把经济分析的方法用于证据分析的有波斯纳《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年。
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| [2] | 沈岿：“行政诉讼举证责任个性化研究之初步”，《中外法学》，2000年第4期；桑本谦：“对证明责任分配的经济学分析”，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论从》，第4卷，中国政法大学出版社2001年。
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| [3] | 皮宗泰、洪其亚：“违法行为能否推定：对一起公安行政赔偿案件的分析”，《行政法学研究》。1998年第3期；沈岿，前注[2]引文。
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| [4] | 参见北京市海淀区法院行政判决书，（1999）海行初字第70号。
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| [5] | 迈克尔·贝勒斯：《法律的原则：一个规范的分析》，张文显等译。中国大百科全书出版社1996年。页67。
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| [6] | 毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年，第17章“论民事案件证明标准之确立”。
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| [7] | 参见皮宗泰、洪其亚，前注[3]引文。仔细分析，这几点理由似乎都是针对公安“完全不承担赔偿责任”来说的；至于为什么公安只需承担部分赔偿责任，真正的理由似乎被掩盖了。鉴于该文作者的身份（重庆市高级法院行政庭法官），这两位作者的观点很可能代表、甚至事先影响了审理此案法院的态度。
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| [8] | 作为赔偿要件的违法事实是否认定，司法必须给出一个“一刀两断”的答案。而如果作为赔偿要件的违法事实得以认定，就全赔（在本案其它要件具备的情况下）；如果不能认定，就不赔。除了混合过错，以及在行政不作为赔偿中可能出现的例外，也没有“酌情赔偿”一说。
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| [9] | 《行政诉讼法》第54条还规定“主要证据不足”构成撤销具体行政行为的法定理由。如果考虑到法院在撤销和不撤销具体行政行为之间只有·种可能性，“证据确凿”与“主要证据不足”之间客观上存在协调和连贯关系，把两者合二为一，可以说仍然是以“证据确凿”为标准。高家伟：“论行政诉讼举证责任”，《行政法论从》，第1卷，法律出版社1998年。页466。
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| [10] | 《治安管理处罚条例》第34条规定：“经讯问查证，违反治安管理行为事实清楚。证据确凿，依法应受处罚的。应当作出处罚决定。”《行政处罚法》适用于简易程序的第33条规定：“违法事实确凿……可以当场作出行政处罚决定。”
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| [11] | 《现代汉语词典》（商务印书馆1998年修订版）对“确凿”的解释是“非常确实”。
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| [12] | 沈岿，前注[2]引文。
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| [13] | 可参见叶自强：“举证责任及其分配”，《民商法论丛》，第7卷。法律出版社1997年，页176—195；张卫平：“证明责任分配的基本法理”，载何家弘主编：《证据学论坛》，第1卷，中国检察出版社2000年。张卫平教授在该文中主张，“确立一个抽象、但明确的证明责任原则仍然是有必要的”。
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| [14] | 针对所谓区分权利根据规范和权利妨碍规范确定举证责任的理论，德国学者昂昂哈德讥之为“法学形而上学”。转引自张卫平，同上注。
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| [15] | 最出人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（2000年3月8日）第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实：（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。”这条规定可以认为确认了举证责任转移。
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| [16] | 高家伟，前注[7]引文，页439—443。
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| [17] | 例如，前述《道路交通事故处理办法》第12条规定，公安机关根据检验或者鉴定的需要，可以暂时扣留交通事故“嫌疑车辆、车辆牌证和当事人的有关证件”。《税收征收管理法》第26条规定，税务机关“有根据认为生产，经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款；在限期内发现纳税入“有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象”的，税务机关可以责成纳税人提供纳税担保，如果纳税人不能提供纳税担保，税务机关可以采取税收保全措施。《人民警察法》第9条规定，为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对“有违法犯罪嫌疑的人员”，经出示相应证件，可以当场盘问、检查、经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关继续盘问：被指控有犯罪行为的；有现场作案嫌疑的；有作案嫌疑身份不明的；携带的物品可能是赃物的。
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| [18] | 在接下去的论述中，沈岿先生似乎出现思路游移。在将公安机关有没有实施违法行为与违法行为（若有的话）是否直接导致汤的死亡分别认定的前提下，他认为：“由于本案中被告没有以优势证据或明显和令人信服的证据，说服法官相信汤死亡系其他原因而非违法行为所致，所以，其必然要承担败诉后果。不过，在第一个争议点上，事实推定的盖然性极大（也因此解除原告说服责任），但如果以被告未进行尸检为由来推定违法行为是导致汤死亡的直接原因，其盖然性则要大打折扣。”于中，行出结论说，“法官在判定被告必须承担赔偿责任的同时，又酌情减少了赔偿数额，这个裁判是合乎理性的”。举证责任的设立，就是在有些事实无法查清时，“快刀斩乱麻”让法官从事实认定的窘境中解脱出来。所以，当说服责任转移到被告一边后，除非被告能够拿出确凿证据让法官相信自己没有意实施违法或者没有尸检是有充分正当理由，就应当由被告承担败诉后果，而不能再在盖然性问题上纠缠，以致事实不能在法律上确定。上述失误减损了他通过个案分析寻求举证责任规则的努力，但不影响沈岿先生基本推理思路的价值，也无关本文主旨。
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| [19] | 虽然没有明确的阐述，沈岿先生的论述其实也隐含了价值判断：盖然性达到一定程度，当事人达到证明标准，举证责任将发生转移；在不同的案件中，所需要的盖然性可能不同，至于具体达到多高的盖然性举证责任才转移。需衡最案件的具体情况而定。但是，在沈岿先生的论述中，价值衡量发生的场合和日的是确定本案当事人解除举证责任应当达到多大的盖然性。就个案处理而言，仍然离不开推定事实的盖然性。
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| [20] | 叶自强：《民事证据研究》，法律出版社1999年，页170—172。
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| [21] | 例如，国务院的《道路交通事故处理办法》第20条规定：“当事人逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据，使交通事故责任无法认定的，应当负全部责任。”法律推定的规定出于立法者的价值衡量，其中也蕴藏着立法者对一般情况下逃逸等行为与肇事行为之间盖然性的估计。但当法律规定以后，在个案适用中逃逸等行为与肇事行为之间的因果关系就退出考虑范围，只要当事人逃逸造成事实无法认定的，就推定该当事人负全部责任，而无需在个案中考量当事人交通肇事的盖然性有多大。
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| [22] | 关于推定的分类和法律效果，可参见叶自强，前注[23]引书，页97—111；高家伟，前注[7]引文。
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| [23] | 桑本谦，前注[2]引文。
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| [24] | 桑本谦先生在阅读本文后，回复说：“我们的分歧实际上是我们采用两种不同的写作方法（我是模型化的、您是就事论事）所不可避免的。我完全同意您对我的批评，但我认为，我的缺陷是模型化、公式化思维必须付出的代价。如果我顾及太多的变量，公式就会变得过于复杂甚至根本就没有公式。如果我把“预期错判损失”的范围扩展到您要求的程度，公式反倒会变得更加简洁，但却没有意义了。因为公式将会变成“预期社会总收益一预期社会总成本”之差较大的一种证明责任分配方法是可取的，这就等于什么也没说。我的方法是纯形式主义方法和您的方法之间的一种折中，我的方法比您的方法更具确定件和可预测性，但不如您的方法灵活；但我的方法与形式主义方法相比，却是长于灵活性，失之确定性和可预测性。”
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| [25] | 对于具体盖然性与抽象盖然性的讨论，可参见普维庭：《现代证明责任》，是越译，法律出版社2000年，页277—307。作者的结论足，将盖然性作为证明责任分配的基本规则是不合适的。
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| [26] | 一个错误的行为不但带来为纠正错误而额外支出的经济损害，还带来道德损害。即仅仅由于非法剥夺一个人的合法权利而带来的道德损害。德沃金把后者称为“道德成本”的增加。
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| [27] | 公安部的《机动车驾驶员交通违章记分办法》和《交通违章处理程序规定》于2000年3月1日实施前，公安部交通管理局秩序管理处李江平处长对记者说：“……必须提醒大家注意，对违章事实的认定，有关交通管理部门包括民警有绝对发言权。”参见《北京青年报》，2000年2月27日第11版。
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| [28] | 相关的讨论参见朱新力：“论行政诉讼中的事实问题及审查”，《中国法学》，1999年第4期；于绍元、傅国云、陈根芳：“行政诉讼中的事实审与法律审”，《现代法学》，1999年第5期；杨伟东：“法院对行政机关事实认定审查的比较分析”，《法学研究》，1999年第6期。
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| [29] | 张卫平教授认为，“在具体案件的证明责任分配过程中，一旦让分配者考量利益平衡……等等因素，实际上就给予了法官更大的自由裁量余地，这样的分配反而不容易为当事人所接受。当事人会把不满抛给法官。应当说法律规定能够很好地吸收当事人对证明责任分配的不满。”前引张卫平，前注[11]引文。
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| [30] | Abhor v．North Eastern Railway Company（1883），11．Q．V．440（C．A．），Affirmed（1886），11 App．Cas．47（H．L．），转引自高家伟：“论行政诉讼举证责任”，《行政法论从》，第1卷，页440。
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| [31] | 高家伟，前注[7]引文，页465—469。
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| [32] | 高家伟博士认为，“占优势的盖然性”标准可以适用于如下行政领域：行政机关按期简易程序作出具体行政行为的案件，采取临时性保全措施的案件，根据预测作出具体行政行为的案件，以及行政裁决案件。她前注[7]引文，页468、469。但这些观点还有待论证和商榷：行政机关按照简易程序作出具体行政行为和行政裁决是否都以“占优势的盖然性”为满足？行政机关采取临时性保全措施和根据预测作出具体行政行为是否都必须达到“占优势的盖然性”标准？例如，《道路交通事故处理办法》（1991年）第12条规定：“公安机关根据检验或者鉴定的需要，可以暂时扣留交通事故车辆或者嫌疑车辆，车辆牌证和当事人的有关证件，检验或者鉴定后当立即归还。”从立法目的看，这里扣留嫌疑车辆所需证据似乎很难说是要求达到“占优势的盖然性”，称“合理怀疑”也许更恰当。
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| [33] | 美国法学家帕特森对庞德列举的利益清单的赞誉。转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年，页295。
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