[1] | 维特根斯坦:《逻辑哲学论》。转引自谢爱华:《“凡不可说的,应当沉默”——关于维特根斯坦的哲学札记》,http://www.siwen.org/renshilun/gywtgstdzxzj.htm,2003年4月9日访问。该书译本虽多,但表述无上文到位。
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[2] | 纠纷解决机制可分为私力救济、公力救济和社会型救济。私力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷,包括强制和交涉。公力救济,指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济,包括司法救济和行政救济。社会型救济包括调解、仲裁和部分ADR。参见拙作《论私力救济》,清华大学博士学位论文,2003年。
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[3] | 民间收债人陈鸿强自1989年开始收债,接受事务基本在法院受案范围内,金额高至百万小至几千元,货款、借款、租金纠纷占绝大部分,当事人一般在本地。陈不预收费用,追债成功后通常按实际追到金额四成收费。收债结果,和解终结占70%以上,强制收债低于5%,无法追收占25%。陈对业务有选择性,从不乱来,实施收债也有一定规则,以磋商为主,如威慑不起作用,则选择放弃。14年来陈收债近300宗,既没有受到国家干预,也未遭报复。同上注。
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[4] | 同上注。这一思路受黄仁宇“大历史”观的启发,如见黄仁宇:《万历十五年》,三联书店1997年版;《中国大历史》,三联书店,1997年版;《放宽历史的视界》,三联书店,2001年版。事实上,人类学学者大多坚持这样一种所谓“小地方,大问题”的研究进路,如见Thomas Hyllan Erikson,Small Places,Large Issues:An Introduction to Social & Cultural Anthropology,(Illinois:Pluto Press,1995).尽管这样,在法学研究中倡导这样的方法论仍然是非常有价值的。
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[5] | 民间收债,我定义为债权人不通过诉讼等正式法律制度而委托民间收债人追债。有些情形虽属广义的民间收债,但不在国家禁止之列,如债权人自行追债,委托律师追债等。
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[6] | 美国法律失效的例子如禁酒令。又如,内华达州立法鼓励人们猎杀一种名叫科约特的食羊动物,但农民为牟利却饲养这种动物,“法律并没有促使科约特数量的减少,反而导致了其数量的增加。”安·塞德曼、罗伯特·塞德曼:《法律秩序与社会改革》,时宜人译,中国政法大学出版社,1992年版,页34。中国近年来不少城市纷纷出台春节期间“禁放烟花爆竹”的地方性法规,但屡禁不止。对“禁酒令”与“禁放令”的综合分析,如见朱景文:《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》,中国人民大学出版社,2001年版,页517—535。
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[7] | 与需求相对,民间收债的供给,即有些人为什么选择民间收债职业的主要原因:一是有需求必有供给;二是民间收债是一个能获取高额利润的职业;三是法律对民间收债虽持否定评价,但正如本文所述,收债行为本身(只要他不采取法律禁止的手段)并不能算是显性的违法行为。进而,即便民间收债行为可能出现违法现象,被国家发现和为对方报复的概率也非常小。对高额利润的追逐,正如马克思在《资本论》中引用英国评论家登宁的话说道,“一旦有适当的利润,资本就大胆起来……有50%的利润,它就铤而走险;为了100%,的利润,它就敢践踏一切人间法律;有300%的利润,它就敢犯任何罪行,甚至冒绞首的危险”。参见《马克思恩格斯全集》第23卷,页827注250。
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[8] | 舆论在多大程度上代表公意,令人怀疑。
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[9] | 作为执法者怕惹麻烦的典型例证是执行死刑。“在执行死刑对,谁也不跟愿意充当刽子手。每一个人都扔石头去打,或者用斧子去砍,但都小心翼翼地避免击中要害。在较后一个时期,由僧侣用一把圣刀来刺死牺牲者。再以后,是由国王执行死刑,直至文化发达而发明了绞刑吏。”参见巴土真《历史上的人类》第3卷《血仇》(Der Mensch in del GeBchichte,III.Die Blutrache),页1—36。近代军队中执行死刑还有此类残余。克鲁泡特金:《互助论》,李平沤译,商务印书馆,1963年版。“许多执行吏自杀身死,可以说被亡灵折磨而死”,如见布鲁诺·赖德尔:《死刑的文化史》,三联书店,1992年版,页146—156。
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[10] | 布莱克:《社会学视野中的司法》,页64。
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[11] | 张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社,2000年版,页167。
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[12] | 陈朴生:《刑法专题研究》,三民书局,民国77年版,页186。
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[13] | 传媒对暴力收债有不少报道,如河南最大的非法讨债案,参见,“讨债之罪”,《法制日报》,2001年4月14日。
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[14] | 时效取得和先占制度可说明上述观点。
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[15] | 可通过一个假想案例来解释:A卖车给B,B未付清款项,B将车转让给c,A知悉后诉B返还汽车。若车未交付C,则法院判决一般是车返还A。若车已交付C,则法院判决通常是,B向A还款,但车由C所有。可见,标的物是否转移(即秩序是否变动)会导致法院作出完全不同的判决。
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[16] | 许多人把纠纷视为“主体的行为与社会既定秩序和制度以及主流道德意识的不协调或对之的反判”,如见顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,四川人民出版社,1991年版,页5、20。
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[17] | 冲突论可溯至马克思、齐美尔和韦伯,现以科塞和达伦多夫为代表。如见科塞:《社会冲突的功能》,孙立平等译,华夏出版社,1989年版。人类学领域,如格拉克曼主张“反目之中有和平”,Max Gluckman,Custom and Conflict in Africa,(Oxford:Blackwell;,1955),pp.1—26.
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[18] | 王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社,2001年版,页227。
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[19] | 秩序与公正有关联也有冲突,后者如民法和国际法的时效制度。秩序排斥私力救济,国家禁止私力救济的前提是能公正、及时、经济地保护私权,但这却是一个神话。个人为伸张正义有时无法依赖国家和考虑秩序的平静。关于秩序与公正,如见尹田:“论‘不公正胜于无秩序’”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第19卷,法律出版社,2001年版。但我主张公正优先,兼顾秩序。
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[20] | 比如贝克尔对犯罪的经济分析,他提出影响犯罪的因素包括被发现的概率和处罚的严重程度。加里·贝克尔《人类行为的经济分析》,王业宇、陈琪译,上海三联书店、上海人民出版社,1995年版,第4章。
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[21] | 关于法律的激励机制,如见张维迎:《作为激励机制的法律》,2002年,未刊稿。
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[22] | 如个人规避法律,而国家也基于法律规避实现有效治理。
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[23] | 如围绕知识产权保护,中国及其国民有一套应对美国之“猫”的高超技术。
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[24] | 同上书。
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[25] | 理查德’波斯纳:《性与理性》,苏力译,中国政法大学出版社,2002年版,页107—108。
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[26] | 同上书,页415。
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[27] | 比方说,我国目前偷漏个人所得税的情形十分普遍,而税务机关只选择对李四进行追查并进行处罚,这样对李四是否公平?为什么绝大多数人——甚至税务执法人员——偷漏个人所得税都不受惩罚?又如,行人违反交通规则的情形普遍,某交警只选择对某个人“依法办事”;打麻将赌些“小钱”司空见惯,而公安人员只针对个别人罚款;上网浏览色情图片的现象普遍,某大学只选择对某一学生进行处分,等等。这是否有违法律面前人人平等的法治原则?回答当然是未必,因为涉及到规则是否合理(如禁止浏览色情图片)、被执法者是否“突出”(如民间收债人是否“越线”)、执法者是否滥权等各种因素,而且,任何违法行为的发现总是概率性的。但问题是,当执法者对99.99%的违法行为皆熟视无睹,而只对个别人选择执法时,情况又当如何?
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[28] | 这样一个推论——更准确地说,一个有关立法与执法关系的追问——无疑是一个被忽视、却显然具有重大理论和现实意义的法理学问题。我国法学研究长期以来以立法为中心,对此类问题的探讨不够,但真正的学术研究应该更多地关注执法,关注法律在社会中的实际运作。
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[29] | 比照“符号暴力”(symbolic violence)的概念,如见皮埃尔·布迪厄、华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,中央编译出版社,1998年版,页186—229、319—320;.John B.Thompson ed.,Language and Symbolic Power,(Cambridge:Polibr Press;Cambridge,Mass.:Harvard Unlversity Press,1991).
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[30] | 对海口市法制局的调查表明,这一规则的确难以执行,因而海口市拟制定的规则为:“吐痰罚款50元,并责令立即清除”。
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[31] | 罗伯特·默顿:《社会研究与社会政策》,林聚任等译,三联书店,2001年版,页86—90。
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[32] | 同上书.页89—90。
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[33] | 如古巴比伦、罗马、印度、15世纪秘鲁、满清中国公开承认惩罚的等级性。在澳大利亚巴布亚,1926年“白人妇女保护令”规定对强奸白人妇女的土著人处死刑,但强奸土著妇女的白人可免受法律追究。在南非、美国,对强奸等犯罪处罚也有同样规律。参见布莱克:《法律的运作行为》,页24—28。
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[34] | 例如,Tom R.Tyler,Why People Obey the Law,(New Haven & London:Yale University Press,1990);Paul Robinson&John Darley,Justice,Liability and Blame:Community Views and the Criminal Law,(Boulder:Westview Press,1994).
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[35] | 儒攀基奇:《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社,2002年版,页115。
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[36] | 布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社,1994年版,页108—101。
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[37] | 布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社,2002年版,页45。
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[38] | 如索马里,每个成年男子都基于血缘或契约而属于一个“通赔群体”。同上书,页48—51。
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[39] | 如法律保险组织、政府受害者赔偿计划、消费权益保障组织、社区法律互助。同上书,页51—56。
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[40] | 欠债不还现象普遍决非国家本意,而是国家能力和法律机制有问题。国家须保障欠债还钱,因为如法律纵容这种事实上的财富再分配行为,人们就没有创造财富的积极性,所有人都会想方设法欺骗和掠夺,社会将秩序混乱。故法律规定欠债还钱实际上是保护产权。保护不力并不等于不保护,国家对民间收债一定程度的默认,实际上是在利用社会和私人的自治功能。
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[41] | 见下文有关执法折扣的分析。
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[42] | 梁漱溟:《梁漱溟学术论著自选集》,北京师范大学出版社,1992年版,页331—332。
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[43] | 李慎之:“全球化与中国文化”,《太平洋学报》,1994年第2期。
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[44] | 顾准:《顾准文集》,贵州人民出版社,1994年版,页247。
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[45] | 这一概念受应星的启发,他描述了农民上访的“问题化”技术,只有发生足够重大的“问题”,农民要求才可能为上级重视并得以满足。应星:《大河移民上访的故事》,三联书店,2001年版。
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[46] | 作为辅助性证据,该地收债人基本上没有出事。
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[47] | 黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店出版社,2001年版。
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[48] | William M.Landes & Richard A.Posner,The Private Enforcement of Law,Journal of kegal Studies,vol.4(1975),p.1.
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