| [1] | 贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，页12—13。
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| [2] | 考夫曼，见前注[13]，页9。
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| [3] | 孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版。页91。
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| [4] | H．L．A．Hart，The Concept of，Law，2nd edition，Oxford：Clarendon Press，1994，pp．127—128
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| [5] | 这里当然是指通常的法律适用过程，不排除有时也要进行创造性司法——法律漏洞的补充或法的续造。
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| [6] | 例如，A=A。
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| [7] | 考夫曼，见前注[13]，页151。
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| [8] | 在中国最高人民法院2000年11月15日发布的《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》中，明确规定：“对变造或者倒卖变造的邮票数额较大的，应当依照刑法第二百二十七条第一款的规定定罪处罚。”
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| [9] | 此所谓不真正不作为犯与作为犯的“等置性难题”。事实上，从文言的角度看，预想以作为方式实施的犯罪行为，其文字规定根本无法包含不作为方式。因此，即使从主流理论提供的“可能之文义”标准出发，此种所谓价值之等同，也无非是一种类推操作。关于“等置性难题”，更为详尽的论述可参见日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版。
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| [10] | 以我有限的阅读范围，刑法中从未见“禁止目的论限缩”。一个推测性的原因是，人们可能认为此种方法只会限制刑法的调整范围，而不涉及刑法的扩张。
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| [11] | 陈秀清：“税法上之类推适用”，《宪政时代》第16卷第1期，页59以下。
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| [12] | 考夫曼．见前注[4]，页189。
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| [13] | 胡塞克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版。页218。
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| [14] | 刑法上的类推禁止，是就不利于被告人的类推而言的。一般认为，有利于被告人的类推可以适当允许。因此。本文所讨论的类推，除特别申明，都意指不利于被告人的类推。
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| [15] | 在一般法学方法论上，类推是一种重要的“法律漏洞”填补方式，亦有学者称之为“法的续造”之方式，两者仅有表述上的细微差别，实质意义并无不同。详尽论述可参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，页290以下；又可见拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，页277以下。
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| [16] | 在部门法上，“法律保留原则”得到最为顽固坚守的，是两个领域——刑法与税法。无独有偶，两个领域又都对类推采取了最为严格的抵制态度。关于税法上的“租税法律主义原则”及其类推禁止，详细论述可参见黄源浩：《税法上的类型化方法——以合宪性为中心》，国立台湾大学法律研究所硕士论文，页113以下。
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| [17] | 类推所得到的结论，并非确定的结论，而是一种带有风险的、可推翻的结论。关于此点的详尽讨论，可参见考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，页106—116。
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| [18] | 从传统意义或曰形式意义的罪刑法定原则出发，法律主义、禁止类推、禁止事后法是其重要的理论延伸。详细论述可参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，页20—26；还可见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，页64以下。
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| [19] | 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，页163；还可参见陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，页33—35；又可见张明楷，同上注，页23—24。
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| [20] | 拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，页228。
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| [21] | 王泽鉴：《民法基础理论》（民法实例研习业书第一册），页130。转引自杨仁寿，见前注[6]。页187。
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| [22] | 劳东燕：“罪刑法定的明确性困境及其出路”，《法学研究》2004年第6期。
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| [23] | 苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，页263。
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| [24] | 对于刑法上“人”的研究，是一个相当繁复的论题。大致说来，可以采取两种进路：一种是从宏观视域展开，着重于“图像化”、“观念化”的梳理，并探究其背后的发生学原理。代表性的研究可参见周光权：“刑法中‘人’的观念的演变”，《法律科学》2005年第1期；另一种可能的进路，则是侧重微观的、规范的研究，以笔者有限的阅读范围，尚未发现此种进路下比较细致的研究。
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| [25] | 西原春夫：“罪刑法定主义与扩张解释、类推适用”，西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，中国法律出版社、日本成文堂联合出版，页129。
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| [26] | Schmidhauser，Strafrecht Allg．T．，2．Aufl．1975，s．111f，转引自考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林出版社1999年版，页149。
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| [27] | 汪晖：“关键词与文化变迁”，《读书》1995年第2期，页107以下。
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| [28] | 从字面上看，“凶器”应是一种“器”，亦即器械。事实上，在中国最高人民法院2002年7月15日的《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，也是将凶器理解为“枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械”。但这一理解显然无法面对生活事实的挑战；德国刑法上第250条“加重窃盗罪”中，也同样涉及所谓“凶器”的理解。德国刑法学界围绕“盐酸案”的讨论，可参见考夫曼，见前注[4]，页109以下。
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| [29] | 拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，页106。
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| [30] | 规范性构成要件要素是相对于描述性构成要件要素而言的。关于此点的讨论，可参见汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，页329—330。
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| [31] | 刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，页51。
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| [32] | 杨伯峻：《孟子译注》（下卷），北京中华书局1960年版，页325。
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| [33] | 例如，“人”的概念，在民法与刑法上就并非持完全相同的理解；同样，“文书”概念的内涵，在证据法和刑法中也不尽相同。
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| [34] | 例如，对刑法上所谓“暴力”一词的理解，便有最广义、广义、狭义、最狭义等四种不同的理解。刑法分则中，抗税罪、暴力危及飞行安全罪、抢劫罪等不同犯罪中，都涉及对“暴力”的阐释，但都各取不同的含义。相似的情形还在所多有，例如对“胁迫”、“伪造”等词的理解。详尽分析可参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，页330—335。
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| [35] | 张明楷，同上注，页356—358。
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| [36] | 在现行中国刑法上，到处充斥着此类模糊性概念。例如大量存在的情节犯、数额犯；极为含混的生活性概念（如“行凶”）；新口袋罪名（非法经营罪）的出现等等，都无不使得刑法用语的明确性大大折损。
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| [37] | 西原春夫。见前注[12]，页129。还可参见张明楷，见前注[5]，页26。
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| [38] | 考夫曼，见前注[4]，页180—181。
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| [39] | 西原春夫，见前注[12]，页126。
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| [40] | 正是此种虚幻之可能，加大了法律解释自由行走的空间。因为，它们无论如何突破文字的“通常理解”，只要仍在所谓的“可能文义”之范围内，便仍然没有损害那虚无缥缈的预测“可能性”。如此一来。虽然事实上已经一再地损害国民的预测权利。但在“可能性”的掩饰之下，仍然享有所谓“解释”而非“类推”的美名，仍然拥有无可质疑的正当性与合法性。
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| [41] | H．L．A．Hart，The Concept of Law，2nd edition，Oxford：Clarendon Press，1994，pp．124—128．
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| [42] | 拉伦兹，见前注[7]，页227。
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| [43] | 杨仁寿，见前注[6]，页163。
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| [44] | 黄建辉：《法律漏洞·类推适用》，台湾蔚里法律出版社：1988年版，页77。
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| [45] | 沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1994年版，页399。
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| [46] | 例如，有学者认为，类推解释是指：“对于刑事法律虽然没有明文规定为犯罪、但具有一定的社会危害性的行为，可以比照规定最相类似性质的行为的刑事法条进行定罪处罚。”这无疑是将类推解释等同于类推适用。参见陈兴良主编：《刑事法总论》，群众出版社2000年版，页153。
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| [47] | 屈茂辉：“类推适用的私法价值与司法适用”，《法学研究》2005年第1期；又可见杨仁寿，见前注[6]，页161。
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| [48] | 周少华：“类推”与刑法之‘禁止类推’原则——一个方法论上的阐释”，《法学研究》2004年第5期。
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| [49] | 在我看来，类推思维是一种潜伏在各种法律解释方法背后的基础性思维，具有贯穿性与横截性的特点。由此出发，传统的“类推解释”并不成为一种独立的解释方法。然而，这并不妨碍“类推思维”与“解释”之间，某种紧密而复杂的联姻关系的成立。在这样一种相互勾连的意义上，可以说存在“类推解释”，即存在某种以类推思维驱动的解释活动。
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| [50] | 吴家麟主编：《法律逻辑学》，群众出版社1988年版，页227。
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| [51] | 考夫曼，见前注[13]，页43。
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| [52] | 考夫曼，见前注[13]，页45。
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| [53] | 考夫曼，见前注[13]，页47。
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| [54] | 考夫曼，见前注[4]，页118。
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| [55] | Ehrlich的提法。可参见考夫曼，见前注[13]，页49。
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| [56] | 考夫曼，见前注[13]，页45。
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| [57] | 考夫曼，见前注[13]，页151。
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| [58] | 拉伦兹，见前注[7]，页227。
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| [59] | 关于“家族类似”问题的详细分析，可参见维特根斯坦：《哲学研究》，汤潮、范光隶译，商务印书馆1992年版，第1节以下。
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| [60] | 考夫曼，见前注[13]，页149。
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| [61] | 张明楷，见前注[22]，页16。
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| [62] | 张明楷，见前注[22]，页17。
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| [63] | 西原春夫，见前注[12]，页128；还可见张明楷，见前注[22]，页18。
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| [64] | 张明楷，见前注[22]，页18。该书还另外指出了扩张解释与类推的其它几个非关键区别。
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| [65] | 转引自Benjamin N．Cardozo，The Nature of Judicial Process，Yale University Press，1960，p．170．
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| [66] | 考夫曼，见前注[4]，页120。
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| [67] | 考夫曼，见前注[13]，页13。
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| [68] | 关于“只含同类规则”的具体讨论，可参见梁根林：“罪刑法定视域中的刑法解释论”，《刑法方法论高级论坛会议文集》，未刊稿。
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| [69] | Jehling的提法。可参见博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，页104以下。
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| [70] | 拉伦兹，见前注[7]，页238。
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| [71] | 考夫曼，见前注[13]，页149。
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| [72] | 王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社1999年版，页13；又可见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，页546。
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| [73] | 杨仁寿，见前注[6]，页120。
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| [74] | 拉伦兹，见前注[7]，页227。
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