| [1] | Tushnet认为（Supra note 44，p．69），高度政治动员下对根本问题进行反省思辨后所做出的判断，或许会与日常政治所做的判断不同，但并不会比后者更好；尽管后者可能会受到利益团体压力和过度的自利因素的扭曲，但前者也会因为太过执著于找出永久解决社会秩序问题的合理规则而遭到扭曲。中国制宪史，可为该命题提供很好的佐证。
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| [2] | See Tushnet．“Democracy Versus Judicial Review”。Dissent，SPRING 2005．
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| [3] | 关于构成性权力和作用性权力的区分，See Jeremy Bentham，First．Principles Preparatory to Constitutional Code，ed． P．Schofield，CW，Oxford Clarendon Press，1989，p．6；also see Frederick Rosen，Classical Utilitarianism From Hume to Mill，Rout-ledge，2003．ch．14．
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| [4] | Larry Kramer，“Constitutionalism circa 2004”，92 California Law Review，July，2004．
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| [5] | See supra note l，s．138．
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| [6] | See Jeremy Waldron，“The Core of the Case Against Judicial Review”．115 Yale Law Journal，April，2006
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| [7] | 那些乐道布朗诉教育委员会案（Brown Vs Education Board）来支持司法至上的学者，不要忘了，美国的议会在此前漫长的历史上，一直是废奴运动的坚定推动者，美国法院曾一度是黑奴制度的捍卫者（如Dret Scott案）。
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| [8] | Dworkin，Freedom’s taw，Harvard University Press，1996，p． 74．
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| [9] | See Mark Tushnet，“Evaluating Congressional Constitutional Interpretation： Some Criteria and Two Informal Case Studies” ，50 Duke Law Journal．，p． 1397．
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| [10] | Supra note 44．
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| [11] | Tribe，“Trial by Fury：Why Congress must Curb Bush． s Military Courts” ，in The New Republic，December 10，2001．罗纳德·德沃金 （Ronald Dworkin）对法院也有类似的悲观情绪，See“The Threat to Patriotism”，in New York Review of Books，February 28，2002．
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| [12] | Supra note，S．94
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| [13] | Supra note 62．
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| [14] | 顾昂然：“贯彻立法法，加强和做好立法工作”，顾昂然：《新中国民主法制建设》，法律出版社2002年7月，页237—238。
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| [15] | 周恩来：“专政要继续，民主要扩大”，1956．7．21。
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| [16] | John Locke，Second Treatise of Government．S．212．
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| [17] | 梁慧星：“最高法院关于侵犯受教育权案的法释[2001]25号批复评析”，http：／／www．iolaw．org．cn／shownews．asp？id=41，2006年7月3日访问；类似的见解，参见沈岿：“宪法统治时代的开始？”，http：／／law—thinker．com／show．asp？id：2369，2006年7月3日访问。
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| [18] | 黄松有：“宪法司法化及其意义”，《人民法院报》，2001年8月13日。
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| [19] | 详细论证，参见拙作：“代议机关至上的人民宪政——我国宪法实施制度的历史建构”，未刊稿，对此文感兴趣的读者，可以与我联系。
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| [20] | 本文主要讨论规范或法源与宪法实施的关系，不讨论具体行为与宪法实施的关系；其间的差别只是普遍与具体的程度之别，而非逻辑之别；由后者而生的问题，可依照前者的逻辑来解决。
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| [21] | 关于国务院的实体职权的条款，如果全国人大及其常委会尚没有制定相关法律，那么国务院应当在不违反宪法基本原则和其他法律的前提下，依照政策、习惯和现实需要，制定行政法规；如果全国人大及其常委会对国务院做出其他的授权决议，后者还应当依据授权决议；在这两种情形下，国务院对宪法的直接和间接适用交织在一起。
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| [22] | 地方性法规可以就三类事项做出规定：其一，为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；其二，属于地方性事务、不需要制定全国统一的法律和行政法规、但需要制定地方性法规的事项；其三，除全国人大专属立法权以外，国家尚未制定法律或者行政法规的其他事项。关于地方性法规，宪法的规定是：“不得同宪法、法律和行政法规相抵触。”第一类地方性法规是通过直接适用法律和行政法规来间接适用宪法；就第二和第三类事项制定地方性法规，是直接适用宪法。
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| [23] | 自治地方在依当地民族特点对法律和行政法规的规定作出变通规定时，不得对宪法专就自治地方所作的规定作出变通规定。
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| [24] | 翟小波，见前注[4]；类似的见解，参见洪世宏：“无所谓合不合宪法”，《中外法学》，2000年第5期。
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| [25] | 强世功老师对此持不同观点，我对其观点的讨论，参见前注[4]。
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| [26] | 宪法第二条、第三条。
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| [27] | 彭真曾说：“体现了人民意志……的新宪法，又由全体人民……的努力来保证它的实施。”《彭真文选》，人民出版社，1991年5月，页463。
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| [28] | 同上注，页442。
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| [29] | 《联邦党人文集》第78篇。该篇认为：代议机关的立法，如果违反委托其行使代议权的根本法，自然就无效，这是十分明确的原则；违宪的立法，自然不能生效。在李慧娟事件中，主审法官也认为，与法律抵触的地方性法规自然无效。
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| [30] | See Stenven G．Calabresi，“An Agenda for Constitutional Reform”。in Constitutional Stupidities，Constitutional Tragedies，p．22，William N．Eskridge，Jr．＆ Sanford Levinson，eds．，New York University Press，1998．
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| [31] | See Sylvia Snowiss，Judicial Review and the Law of the Constitution，Yale University Press，1990；als0 see Larry Kramer，The People themselves：Popular Constitutionalism and Judicial Review，Oxford University Press，2004．
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| [32] | 翟小波：“论违宪审查的前提：思想史的比较考察”，北京大学法学院2002年的法学硕士论文，北大法学院图书馆，北京大生图书馆和国家图书馆有藏；另见翟小波：“宪法是关于主权的真实规则”《法学研究》，2005年第1期。
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| [33] | See Bickel，The Least Dangerous Branch，Yale University Press。1986．PP．16—18．
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| [34] | 在西方分权（纵向联邦、横向制衡）国家，宪法司法化通常有两个方面的内容，一是结构之维持，二是人权之保障。因为我国是单一制国家，地方立法不得同中央立法相抵触，其他国家机关由全国人大产生并从属之，因此，前一问题在我国或者不存在，或者很易处理，此处就从略。
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| [35] | 国务院新闻办公室：《中国民主政治建设白皮书》。
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| [36] | 同上注。
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| [37] | 胡锦涛：“在纪念宪法实行二十周年大会上的讲话”。
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| [38] | 胡锦涛：“在全国人大成立50周年纪念大会上的讲话”。
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| [39] | 蔡定剑：“20年人大立法的发展及历史性转变”，蔡定剑和王晨光主编：《人民代表大会二十年：发展与改革》，中国监察出版社，2001年2月。
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| [40] | See Waldron，Law and Disagreement，Oxford University Press，1999．
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| [41] | See John Locke，An Essay Concerning Human Understanding，Chapter Ⅱ，Ⅲ．
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| [42] | See Rawls，Political Liberalism，Columbia University Press，1993，pp．55—60．
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| [43] | Ibid．
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| [44] | 详见本文四，（二）；相关的权威证据，可参见：《立法与监督：李鹏人大日记》，中国民主法制出版社和新华出版社，2006年1月；还可参见蔡定剑，见前注[27]。
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| [45] | 胡锦涛：“在全国人大成立50周年纪念大会上的讲话”；中共中央最近转发的“中共全国人大常委会党组关于进一步发挥全国人大代表作用，加强全国人大常委会制度建设的若干意见”。
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| [46] | 梁启超：“中国国会制度私议”，范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社，2004年3月；杨度：“在天津政法学堂的演说”，刘晴波主编：《杨度集》湖南人民出版社，1985年；顾敦鍒：《中国议会史》第十五章，1931年苏州木渎心正堂版。另见翟小波，前注[17]。
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| [47] | See Joseph Raz，“Disagreement in：Politics”，American．Journal of Jurisprudence，43（1998），25，at p．47．
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| [48] | 如在李惠娟事件里，司法化论者更多是因为法院判决符合市场经济规则而支持司法化，而不是从程序的逻辑本身来支持司法化，但在此前的张宏亮事件里，法院在审查山东省人大地方性法规时则做出了违反市场经济的决定。单此事件就足以推翻司法化的论证。参见赵晓力：“司法过程与民主过程”，《法学研究》。2004年第4期。
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| [49] | See supra note 21，p．26；Michael Moore，“Law as a functional Kind”，in George（ed．）Natural Law Theory，Clarendon Press，p．230．对此观点的反驳，See Waldron，“Moral Truth and Judicial Review”，The American Journal of Jurisprudence，（43）1998．
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| [50] | See Fuller，“Forms and Limits of Adjudication”，Harvard Law Review，92（1978），pp．368—70．
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| [51] | See Christopher Eisgruber，Constitutional Self—Government，Harvard University Press，2000，p．173．
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| [52] | 林肯在1861年3月4日的第一次就职演讲。
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| [53] | See supra note 35．
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| [54] | See supra note 28，p．253．
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| [55] | Casey V．Planned Parenthood of S．E．Pennsylvania 505 U．S．833（1992），at 999—1001（Scalia J，dissenting）-435．
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| [56] | See Tushnet，Taking the Constitution Away from the Courts，Princeton University Press，1999，p．60．
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| [57] | 关于法院在社会变迁方面的无能，见Gerald N．Rosenberg，The Hollow Hope：Can Courts Bring About Social Change，The University of Chicage，1991：即使布朗案（Brown）、罗伊诉韦德案（Roe V Wade）、米兰达诉亚里桑纳案（Miranda v．Arizona）等一再被司法化论者歌颂的案例，事实上，就其作为社会变迁的引擎来说，既不是重要的，也不是有效的。陈端洪先生也认为，宪法司法化会成为社会经济改革的对立物，参见“由富强到自由：中国宪法的价值取向与司法化的可能性”，《法制日报》，2002年12月5日。
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| [58] | Scalia于10／2004在Harvard Kennedy School of Government的演讲。
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| [59] | 关于最高法院之推理的展示和对其推理的批评，沈岿，见前注[2]。
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| [60] | See supra note 44，pp．155—6．
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| [61] | Larry Kramer，The People Themselves，Oxford University Press，2004，p．240
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| [62] | 《立法与监督：李鹏人大日记》，见前注[32]，页39。
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| [63] | 如治安管理处罚条例、破产法、村民委员会组织法、企业法、行政许可法、行政诉讼法、合同法、物权法和监督法正式程序之前的起草阶段或正式程序之中的审议阶段的讨论；另可参见《立法与监督：李鹏人大日记》，见前注[32]。
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| [64] | 《立法与监督：李鹏人大日记》，前言，见前注[32]，页12。
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| [65] | Machiavelli，Dicourses on Livy，Bk I，Ch．6，16．
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| [66] | 李慧娟事件里法院的审判过程和河南省人大常委会的决策过程，便是最生动的例证。
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| [67] | 赵晓，见前注[36]
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| [68] | See supra note l，S．96．99．
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| [69] | 卢梭：《社会契约论》，第四卷第二章。
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| [70] | 《毛泽东选集》（一卷本）。人民出版社，1966年5月，页333。
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| [71] | 《彭真文选》，见前注[12]，页455。
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| [72] | 翟小波，见前注[17]。
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| [73] | 同上注。
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| [74] | See Bruce Ackerman，We the People，Harvard University Press，1993．
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