| [1] | 暂不考虑物证等其他证据种类。
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| [2] | 如E、F、G法院案卷样本中的证人证言分别为172、31、51份，但证人出庭即言词形式的证言仅分别为4、2、3份。
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| [3] | 一个几乎完全相反的方向来自英美法系。在这些国家，书证、物证往往也要求其制作者或发现者出庭作证，存在书证的证人化或言词化趋向。两种不同倾向的产生主要源于法律传统、法律文化和诉讼体制的不同，普通法国家的对抗制要求证人加入“法庭的表演”，通过交叉询问竞争性地展示案件事实，而中国诉讼制度继受了大陆法系强调书面审理的司法传统。
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| [4] | 实践中缺乏规范的证人隔离方式，甚至所有被调查法院皆不具备隔离条件，如缺乏足够人力落实隔离措施，无足够的隔离场所，证人到庭后往往在庭外等候传唤，事实上可听到庭审全过程。
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| [5] | “律师可以探查证人的记忆，如果证人不擅文字，律师则可建议证人如何表达自己对事件的陈述……一名善于操纵的律师，可以以谈话的形式为易受暗示影响或不讲道德的证人策划证言。”哈泽德、塔鲁伊：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年版，页95。
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| [6] | 2000年F法院受理一起工伤案件，第一次开庭原告带来了2位证人（其老乡），第二次开庭时被告则带来4位证人（该厂工人），法官让“每位证人只讲二分钟”。
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| [7] | 原因主要有：（1）立法方面：立法不明确、不科学，如规定单位作证不合理，未规定证人出庭方式、作证的程序规则、不履行义务的法律责任、拒绝作证特权等；证人的权利义务失衡。（2）执法方面：法官对证言态度消极，证言采信率低；证言的书面化趋向导致证人出庭的需求降低；法官对拒证行为听之任之；证人权利得不到切实保障，出庭补偿费用（交通费、食宿费、误工损失等）不落实；对证人保护不够，对报复证人的行为打击不力。（3）证人方面：不愿卷入纠纷，怕得罪人、被报复；不愿浪费时间精力；法律意识淡薄，缺乏社会责任感和正义感；认为作证效用不大。
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| [8] | 此类情形，如民间借贷案件唯一的证人，遗嘱继承案件中口头遗嘱的见证人，不愿作证；以监护人不尽监护职责为由请求变更子女监护权的案件中，只有被告的邻居知情，但不愿作证。50．27％的法官承认遇到过此类情形，其中D法院为82．86％。
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| [9] | 这种轻视证言、重视书证和物证的制度，理论上会激励人们进行民事活动时更多采取书面形式，尽可能保存物证，这样在争议发生时就可利用可信度更高的书证和物证。商事行为更多采取书面形式，与上述激励机制相关（尽管有研究表明，企业签约通常不是为预防纠纷，而是为自我约束，Stewart Macaulay，“Non—Contractural Relationships in Business，A Preliminary Study．”American Sociological Review，vol．28 no．1，1963，pp．55—67．）。但这种激励机制有许多“死角”：不少情况下人们根本没有诉讼风险的预期（普通人涉讼概率低，1999年中国每10万人口民事案件数量仅403．23件）；或不太可能事前预测纠纷的发生（若预期他人会赖帐，就不会借钱）；或无书面材料存在之可能（如人身侵权）；或应对未来的纠纷可能产生较高成本（如婚前公证可能妨碍情感交流）。
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| [10] | 比如，由第三方（公证处或调查公司）依市场价格取证，法庭在采信证言后，确定证人费用负担。
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| [11] | 费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，页36。
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| [12] | 为激励私人信息的提供，可采取惩罚措施，如刑法处罚窝藏、知情不报行为使相关人士获得了协助官方缉拿罪犯的激励，中国古代保甲制度也可视为一种基于信息的连带责任。但在民事诉讼中，不适合通过惩罚来激励证人作证。
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| [13] | 当问及“您如何对待当事人或律师提供的书面证言”时，76．47％的法官回答“看具体情况，有时也可信”，其中E法院94．74％。当问及“当事人提出的证人出庭作证，您如何对待”时，67．38％的法官选择“看具体情况，有时也可信”，其中F和G法院分别为92．41％、88．89％。当问及“关于民事诉讼中的证人，您最想说的一句话是什么”时，许多法官回答：实事求是；具体问题具体分析；根据实际情况选择是否采信；不可不信，不可全信；要结合整个案情分析等。
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| [14] | F法院某法官告诉我：在一宗名誉侵权诉讼中，原告有5位证人，被告某镇长声称要找50位证人。证人既然是被找来的，法官如何相信？
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| [15] | 即使证人与当事人无利害关系，法官采信证言的概率也不高。
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| [16] | 人们倾向于运用与其先前经验最一致的方式对证据进行观察，在当事人提出证言、证人出庭前，法官可能存在先入之见，这种“前见”会导致事实发现的准确性降低和成本提高。
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| [17] | 但须强调，证人出庭是保障当事人诉讼权利的基本要求，法官采信了未出庭的证人之证言（除法定情形外）涉及程序正义的基本问题（是否听取双方陈述、保障当事人平等和对等），以及平衡言词主义与书面审理之间的内在紧张。
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| [18] | 言词主义是19世纪欧洲司法改革的旗帜，其衍生出直接主义、自由心证、集中主义三大理想，共同成为大陆法诉讼程序的基本特征。言词主义指基于口头提供的诉讼资料进行裁判。其基本要素是直接原则，即法院与当事人、证人和其它证据来源在法庭上进行直接、亲自、公开的接触，只有经法庭直接调查和质证的证据方得作为裁判基础。
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| [19] | 不过，证人一旦以书面形式作了虚假陈述，也会被迫一直把戏演下去。
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| [20] | A中级法院位于珠三角东北部，辖区面积2465平方公里，人口800万；B中级法院位于江汉平原东部，辖区面积8467平方公里，人口756万；C中级法院位于云贵高原南部，辖区面积16480平方公里，人口296万；D中级法院位于华北平原中部，辖区面积15848平方公里，人口920万。1999—2001年，A、B、C、D四法院一审民事经济案件收案分别为763、2568、271、1562件，经随机抽样调查了528个案件，样本数分别为139、176、69、144件。证人证言分别只有16、16、18、29份，有证人出庭的案件分别只有为1、2、2、3件，且并无明显迹象表明上述证言被法庭采信。参见王亚新：“实践中的民事审判”，《现代法学》2003年第5、6期。
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| [21] | 徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版。
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| [22] | 关于信息提供的激励和信息的可置信问题，如见S．Grossman ＆ O．Han，Disclosur e laws and takeover bids，Journal of Finance vol．35，1980，pp．323—334；M．Fishman ＆ K．Hagerty，The Optimal Amount of Discretion to Allow in Disclosure．Quarterly Journal of Economics，vol．105，1990，pp．427—444。
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| [23] | 张维迎：《信息、信任与法律》，三联书店2003年版，而63—177。
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| [24] | 法官依职权在庭外调查证人是职权干预型诉讼体制的典型特征，是前苏联和我国诉讼体制的特色。在现代民事诉讼制度中，庭外调查证人属当事人之事，法官通常不会在庭外调查证人，除当事人提出申请且情况特殊、确有必要的情形外。
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| [25] | 如刘桂安报复杀害证人胡秀娟母子案，6名目击证人无人愿出庭。张倩、杨晓光：“法律怎样保护证人”，《羊城晚报》1998年10月29日。
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| [26] | 布坎南、塔洛克：《同意的计算》，陈光金译，中国社会科学出版社2000年版。
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| [27] | 悬赏取证是证言买卖的典型例证。民事领域的悬赏取证争论较大，有人视之为收琴证人；刑事领域的悬赏通缉没有太大争议，这种有效率的激励可节约遏制犯罪行为的社会成本。2003年7月广州实施的奖励市民拍摄交通违章活动迅速导致证据的过度供给。而未提供报酬寻找证人则倍受冷落，如束学山：“公民，你为什么不愿站出来作证？”，《南方都市报》2003年6月19日。
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