| [1] | 在最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》出台后，释明权问题更加引起了实务界的关注。
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| [2] | 厦门市中级人民法院关于民事证据制度课题研究系列研究报告。
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| [3] | 日本《民事诉讼法辞典》“释明权·释明义务”这一词条的解释是：“释明权是诉讼指挥权的一种。是为了使诉讼关系（作为案件内容的事实关系和法律关系）得以明确，而赋予法院就事实上、法律上的事项向当事人发问或督促其举证的一种权能。”参见林屋礼二、小野寺规夫主编：《民事诉讼法辞典》，信山社2000年版，页151。
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| [4] | 杨建华主编：《民事诉讼法论文辑（上）》，台湾五南图书出版社公司发行，1984年版，页32。
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| [5] | 小林秀之编：《判例讲义民事诉讼法》，悠悠社2001年版，页164。
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| [6] | 从法院与当事人的诉讼法律关系的角度，法院可以作为或不作为的可以称为权利；而从法院对诉讼的支配作用的角度讲可以称为权力。
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| [7] | 现行日本民事诉讼法在口头辩论这一节中同样设专条规定了释明权。第一款规定，审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论期日或者期日之外，就有关事实关系E及法律E的事项进行发问，并催促其进行证明。
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| [8] | 奈良次郎：“诉讼资料收集中法院的权限与责任”，新堂幸司编集代表《讲座民事诉讼（第四卷）》，弘文堂1964年版，页144。
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| [9] | 伊藤真：《民事诉讼法》，有斐阁2004年版，页272。
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| [10] | 绀谷浩司：“裁判所的释明权”，《民事诉讼判例百选1》，有斐阁1998年版，页203。
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| [11] | 高桥宏志：《重点民事诉讼法讲义》，有斐阁2000年版，页375。
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| [12] | 笔者将大陆法系和英美法系的民事诉讼体制统称为“当事人主导型诉讼体制”，鉴于大陆法系民事诉讼体制与英美法系民事诉讼体制的差异，笔者将两者又细分“辩论式当事人主导型诉讼体制”和“对抗式当事人主导型诉讼体制”。张卫平：《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》第一章，法律出版社2004年版。
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| [13] | 小林秀之编，见前注[5]，页165。
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| [14] | 所谓诉讼指挥权，是指法院所拥有的控制诉讼程序的权能。这种权能的行使是为了实现诉讼审理的公平和迅速。林屋礼二、小野寺规夫主编，见前注[3]，页224。张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2005年版，页54。
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| [15] | 对此，日本法院判例认为，法院应当予以释明。参见1923年日本大审院判决，载《法律新闻》第4800期，页7。
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| [16] | 林屋礼二、小野寺规夫主编，见前注[3]，页228。
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| [17] | 在德国，对于法院是否可以通过释明使当事人提出新的诉讼资料，存在三种观点——积极说、附限制积极说和消极说。按照积极说的观点，法院应就当事人的陈述、证据、申明等事项予以释明，例如发问、提示等。例如，原告提出的是要求恢复原状，而法院认为恢复原状不可能，此时法院就可以告知原告是否将恢复原状的请求变更为金钱赔偿。附限制积极说的观点认为辩论注意应限于辩论原则的范围之中，法院的释明作用在于让当事人作出适当的申明，而不是由法院帮助提出申明，法院也没有命令当事人提出新的诉讼请求的原因或新的抗辩事由的权限。法院能够做的仅仅是就陈述、申明等事项发问，以澄清相关事项。在提出证据方面，也只有在某些场合下，法院才有提示的权力，如当事人误以为其对该事实没有证明责任时，法院才可以向该当事人提示证明责任的存在。消极说的观点则认为，法院没有权利促使当事人行使抗辩权或异议权的权利。法院在诉讼中处于完全消极的地位。参见杨建华主编，见前注[4]，页332—333。
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| [18] | 伊藤真，见前注[9]，页272。依照／日本判例，下列情形不属于诉讼请求的变更：1．原告诉状中记载的被告实际上已经死亡，需要将继承人作为被告的，不属于诉讼请求的变更。日本民事判例集，第七卷，页891。2．原告诉状中记载的当事人只是在行使上变更，实质上没有变更的，不属于诉讼请求的变更。日本民事判例集，第十五卷，页977。
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| [19] | 小林秀之编，见前注[5]，页164。
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| [20] | 攻击和防御方法的划分，有两类：一类是按照原告还是被告提出加以划分，由原告提出的称之为攻击方法；由被告提出的，称之为防御方法。另一类，是积极与消极为根据加以划分，积极地提出事实、主张的，称为攻击方法；针对另一方提出的事实、证据而进行的抗辩行为称之为防御方法。见《法律学》（云五社会科学大辞典第六部），台湾商务印书馆股份有限责任公司1976年版，页133。
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| [21] | 《民事诉讼判例百选（1）》，有斐阁1996年版，页2020
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| [22] | 吉野正三郎：《民事诉讼中法官的作用》，成文堂1990年版，页25。当事人提出事实的责任被称为第一层次的责任或第一次责任。
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| [23] | 矶村义利：“释明权”，《民事诉讼法讲座第二卷》，有斐阁1954年版，页447。转引自高桥宏志：《重点民事诉讼法讲义》，有斐阁2000年版，页379。
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| [24] | 兼子一等著：《条解民事诉讼法》，弘文堂1986年版，页310。
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| [25] | 竹下守夫：“案例解说”，载新堂幸司、青山善充主编：《民事诉讼判例百选》，有斐阁1996年版，页169。高桥宏志，见前注[11]，页379、340。
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| [26] | 张卫平：“民事诉讼体制转型中的‘民事证据规定’”，《中国司法》，2005年第4期。
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| [27] | 通常诉讼请求应当是具体的，也就是说包含着请求的具体法律关系性质。仅仅是要求对方给付一定数量的金钱和实物是没有意义的。从这个意义上讲，任何诉讼请求都包含着请求所依据的法律关系。
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| [28] | 在大陆法系国家民事诉讼制度中有一种中间判决制度。所谓中间判决，是指法院在诉讼程序中对某些事项所作的裁决，这种裁决的目的主要是为法院的终局判决做准备，不具有终结诉讼程序的效力。应当注意的是，这里所说的中间判决并不具有我国大陆民事诉讼理论中关于判决的基本性质，准确地讲所谓中间判决不过是诉讼程序中的一种中间裁决。
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| [29] | 同上注，第二章。
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| [30] | 由于追求真实与维系程序正义、实体正义与程序正义的冲突始终存在于诉讼和人们的观念之中，因此在英美法国家，也同样有人主张法院在诉讼中的能动性，近来美国司法改革中的所谓管理型法官、英国司法改革中对法官干预的强调都是其主观能动性的表现，具体实施也体现为法院在诉讼中的释明行为。张卫平，见前注[12]，页92—95。
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| [31] | “人民法院是案件的受理者，裁判与诉讼的指挥者……对民事诉讼法律关系的发生、发展、结束起着决定性的作用。”周道鸾主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1981年版，页26—27。
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| [32] | 从大陆法系国家释明制度的具体运作来看，释明制度也有维护和有利于当事人实现其实体权利的意图所在。不过这一意图已经脱离了释明的基本含义，扩展为一种更为广泛的法院在诉讼中的能动作用。
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| [33] | 在民事诉讼中，当法律要件事实真伪不明时，法院并不能拒绝作出判决，因此法院要作出相对公正的判决，就必须依照某种规则，这种规则就是证明责任的规范。依照这种规范，应当对该事实加以证明的当事人如果没有能够证明时，便视其主张的事实不存在。显然这种情形是一种拟制，因为不能证明并不等于该事实在客观上就一定不存在。所以证明责任作为一种不利后果的承担是在一种拟制、假定的状态下的作为，是不得已的作为。
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| [34] | 笔者认为，我国现行民事诉讼法关于辩论原则的规定只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果，使辩论权的规定成为一句空洞的口号。对现行辩论原则的一般阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利，但由于法院的保障行为仅仅是让当事人能够实施辩论行为，而没有使当事人的辩论结果形成对法院裁判的约束。辩论权的相对义务就只停留在被虚无化的保障行为这一层面。我国民事诉讼法所规定的辩论原则实际上成为一种非约束性或非实质性原则，因此，可将这种形式上的辩论原则称之为“非约束性辩论原则”。非约束性辩论原则是以职权主义为特征。诉讼体制转型就要求建立有约束性的辩论原则。民事诉讼体制约束性辩论原则的基本涵义是：1．直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据。2．当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据。3．法院对案件证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的证据。
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| [35] | 杨建华主编，见前注[4]，页328。
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| [36] | 安井：“关于释明权”，日本东北大学《法学》第23卷第3号。
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| [37] | 释明权是法院的权力还是权利，是从不同的角度来讲的，从法院与当事人的支配与被支配的关系来看，释明权是一种职权，因此可以将其称为“权力”。但如果从法院与当事人平等关系的角度来看，法院行为权能相对于当事人的义务时，这种权能就是一种权利。
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| [38] | 安井，见前注[20]，日本1995年时的民事诉讼法关于释明的规定与日本1926年民事诉讼法的规定相同，该法第112条第一项规定：“审判长为了释明诉讼关系，可以对事实上以及法律上的事项向当事人发问或促使当事人声明证据。”
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| [39] | 依职权进行证据调查是大陆法系民事诉讼法的一个特点，带有较强的职权干预色彩。按照证据职权调查制度，法院有权向当事人进行调查，当事人也有义务接受调查。同时，法院也有义务通过调查弄清当事人陈述的事实。而职权证据调查制度就成为释明性质的注释。因为在英美法系法官通常是不对证据进行调查的，证据的提供或证据的攻击都由当事人完成，法院只是根据当事人提供的各种资料判断证据的真实性，而不是通过证据调查来核实证据的真实性。这一点反映了两大法系的不同特点。应当注意，这里的职权调查不是指法院依职权主动进行调查，通常是指当事人向法院申请进行的证据调查。大陆法系法院的证据调查具有两个作用：一是核实当事人提出证据的真实性；二是通过证据调查收集证据。法院所收集的证据是在当事人提供的证据线索范围内，不会超过当事人的证据调查申请范围。这一点与我国法院可主动进行证据调查是完全不同的。
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| [40] | 小林秀之编，见前注[5]，页165。
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| [41] | 日本民事诉讼法学界的代表人物之一，东京大学法学部伊藤真教授的最新著作的观点代表了这种认识。参见伊藤真，见前注[9]，页272。
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