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ISSN: 2333-9721
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中外法学  2006 

物权法的扯淡与认真

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[1]  唯一似乎算是对现行法有些不同的,是第53条规定的野生植物资源,可是仔细一想,还是不对,因为这里规定的是“法律规定国家所有的,属于国家所有”,也就是说,本条并非有关资源属于国有的直接依据,必须是其他“法律”有规定才行,可是有关野生植物资源的现行法并无国有的规定,包括专门的《野生植物保护条例》。所以,关于野生植物资源的规定不仅没有意义,而且连照抄都算不上。
[2]  法人有很多类型,各类法人之下谁来代表法人行使所有权或者其他权利,是各类法人的组织法所决定的事项,比如《公司法》上关于法人机关的设置以及职权的规定,为什么独独国家的问题就需要《物权法》来规定,而不在其他法律中解决呢?
[3]  城镇集体所有制企业是法人(《城镇集体所有制企业条例》第6条第1款),其取得物权的权利能力在一般意义上与其他法人并无不同。
[4]  一个间接的涉及是,《村民委员会组织法》第5条第3款规定,村民委员会管理本村属于村农民集体所有的土地“和其他财产”,显示村农民可以集体拥有土地外的其他财产。
[5]  另外,从技术上说,第2—4款从功能上规定了生产等“设施”,也是物权法的原理所排斥的。而且,本条并没有彻底解决农民“集体”的权利主体地位问题(权利能力的享有及其范围问题),比如各类知识产权的享有、债权债务的享有和承担等。这也是笔者认为必须通过组织法才能够彻底解决这个问题的原因。试图在《物权法》中彻底解决组织法问题是根本不可能的。
[6]  这一条的一个可能的意义是,关于“行政法规”的规定等于授权国务院对于归属问题进行规定。
[7]  该问题,可以参见《村民委员会组织法》第22、19、20条的规定。
[8]  本条的一个可能的意义是,限定了关于公布集体财产状况问题的法律和自治法渊源。另外的问题是,“集体财产”不限于物权,难道本条只要求公布集体的物权状况,而对其他财产权和负债的状况不要求吗?更可见这不是一个物权法问题。
[9]  草案中还大量出现了“个人”概念,频率大大超过了“私人”。从体系解释上看,不知道“私人”与“个人”是个什么关系。“个人”似乎等同于单纯的“自然人”。如果是这样,为什么又采用这个新的提法呢?如有不同,立法者也应当告诉大家呀。另外,草案中大量出现了“单位”概念,也不知道确切所指。
[10]  暂且不论民法学说,就算是相当荒唐的现行法规定,也无法与之兼容。《公益事业捐赠法》第7条规定,公益性社会团体受赠的财产及其增值为“社会公共财产”,这算是三分法中的哪一个呢?有关分析,参见苏力、葛云松、张守文、高丙中:《规制与发展——第三部门的法律环境》,浙江人民出版社。1999年版,页63—64。
[11]  全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《物权法(草案)参考》,中国民主法制出版社2005年版,页134以下。从民法室对于这一问题的分析看,显然支持双重所有权说。第三次审议稿的措辞是“所有者权益”,虽然“所有者”是会计学上使用的概念,但是起草者的理论倾向是明显的。
[12]  这个问题分析起来有些复杂。详细的讨论参见拙作,前注[9]。虽然笔者讨论的是公司法人,但是其结论对于任何其他类型的企业法人(城镇集体企业除外,因为它并不是基于出资而设立)都可以适用。 至于《公司法》的特别规定,旧《公司法》第4条第2、3款规定的是“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家。”而2005年新《公司法》第3条说,公司“有独立的法人财产,享有法人财产权”,显示了立法者似乎意图有所修正。但是,“法人财产权”到底是什么意思,恐怕在理论上至今还是期涂帐。
[13]  笔者的分析,参见前注[9]。梁慧星教授最近的评论也认为,草案第69、70条非属物权关系,不属于第2条规定的调整范围,应予删除。参见梁慧星:“对物权法草案(第三次审议稿)的修改意见”,载中国法学网,2005年10月26日访问。
[14]  与张谷博士讨论时,他注意到一个问题:共产党的各级机关属于“机关”但不是“国家机关”,因而没有被第56条所涵盖。的确,从行政实践来看,党的机关是被当作机关法人来对待的。参见国家统计局《第二次全国基本单位普查办法》(2001年8月10日)。所以,尽管草案的相关规定本来也没有什么意义,但是至少从文字上看,党的机关被漏掉了。
[15]  《事业单位登记管理暂行条例》将事业单位定义为国家“为了社会公益目的”而举办的社会服务组织。国家工商行政管理局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》(工商企字(1999)第173号)规定,事业单位不得自身从事经营活动,但是原则上可以作为公司股东或者投资开办企业法人。不论这里的规定是否妥当、是否符合实际,这才是处理经营活动问题的规定。
[16]  在公法理论上有所谓“机关人格肯定说”和“机关人格否定说”。参见林纪东:《行政法》(再修订再版)。台北三民书局1994年版,页150—15l;吴庚:《行政法之理论与实用》(增订三版),台北三民书局1996年版,页156。按照笔者的观察,似乎没有什么国家采取“机关人格肯定说”,而是一般都把国家机关看作是国家的一个组成部分,为了操作方便,国家机关可以以自己名义参与民事活动,但是法律后果一律由国家承担。这样做的理论根据以及优点,笔者另文讨论。事业单位大致相当于德国和台湾地区公法理论上的所谓“公营造物”。笔者以为,应当以此为思路来建构将来事业单位的法律定位,其中有的取得公法人地位,可以独立享有权利和义务,其财产和民事义务不归属于国家,如果没有公法人地位,则在组织法上的地位和国家机关相同。
[17]  《民办非企业单位登记管理暂行条例》(1998年),《基金会管理条例》(2004年)。
[18]  台湾的苏永钦教授在谈到大陆民法时明确认为,不论公法还是私法,法律条文必须创造“可司法的权利义务内涵”,否则,比如只是纯属道德呼吁的“警语”(比如台湾地区民法典第1084条第1项关于“子女应孝敬父母”的规定,大陆《婚姻法》第4条的规定),除了制造司法的混乱,不会有其他效果。至于诸如《物权法》草案第43条第2款(侵害物权的行为如违反行政管理规定则应承担行政责任,构成犯罪应追究其刑事责任)之类“纯粹阐明其他并存的法律关系的规定”,对于民法所主要规范对象的民事法官来说,“可说毫无意义”。“类似的警语贴在民法典里,简直就有点焚琴煮鹤了。”苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,页33。
[19]  苏永钦教授也分析了民事法律中应当放进多少公法规定的问题,并批评内地的立法者显然不是非常严谨。他认为,物权法草案在选择将哪些“前置于”民事合同的行政关系放进其中时,“现在的选择其实看不出什么道理”。苏永钦,同上注,页31—33。
[20]  哈特所称的第二性规则是为了设定、变更或者废除第一性规则,或者决定第一性规则的作用范围或者控制其运作的规则。参见哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,页82以下。
[21]  德沃金:《认真对待权利》,信春鹰等译,中国大百科全书出版社1998年版,页40以下。
[22]  凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,页3以下。
[23]  张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,页30以下。
[24]  卓泽渊:《法学导论》(第四版),法律出版社2003年版,页14以下;周永坤:《法理学》(第二版),法律出版社2004年版,页207以下。
[25]  黄茂荣:《法学方法与现代民法》(增订三版),台湾作者自版1993年,页116以下。
[26]  同上注,页141。
[27]  如果说照抄型僵尸法条有什么法律意义上的影响的话,那就是,比如下文分析的草案第50条,万一将来哪天《宪法》第6条第2款被修正了(比如国家已经超越了该款所说的“社会主义初级阶段”时,也许就要修改了),《物权法》中的本条也要一并修正。也就是说,立法机关只是在给自己添麻烦而已。
[28]  笔者曾经分析过旧《公司法》第4条是个无用的摆设。其性质就是无头型法条。参见葛云松:“股权、公司财产权性质问题研究”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第11卷(1999年),页53—57。
[29]  《土地管理法》、《水法》、《草原法》等现行法律中也有照抄《宪法》的关于某类资源国有的条文。

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