| [1] | 美国宪法第九修正案规定：“宪法对权利的列举，不能被理解为对人民所保留的其他权利的拒绝或蔑视。”
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| [2] | Griswold v．Connecticut，381 U．S．479（1965）．
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| [3] | Roe v．Wade，410 U．S．113（1967）．
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| [4] | Lawrence v．Texas，539 U．S．558（2003）．Lawrence案的案情与Hardwick案极为相似。1998年9月17日深夜，美国德克萨斯州休斯顿警察接到报警电话，称在一私人住宅内发生枪械争斗，于是警察进入美国公民Lawrence的住宅，看见他正在和另一成年男子Garner发生性关系。两人于是被捕并被基层法院判为有罪，其法律依据是德克萨斯州刑法禁止同性之间进行若干亲密性行为。两人不服遂上诉，但是州上诉法院仍然维持了基层法院判决，并根据Hardwick案的判决认定该州鸡奸罪法没有违宪。案件最终被上诉至美国联邦最高法院。由Kennedy大法官撰写的法院意见中指出，解决此案的关键是两上诉人是否能够自由地从事私人行为，行使适当程序条款下的他们的基本自由。因此，有必要重新考虑Hardwick案的判决。多数法官认为，Hardwick案的判决表明当时法院没有理解讼争的基本自由的范围。虽然Haldwick案中的佐治亚州鸡奸罪法和本案中的德克萨斯州鸡奸罪法本意为仅仅禁止某一特定性行为，但是这些法律中规定的刑罚和立法目的产生了广泛的影响，这些法干涉到了在家这一最私人的地方中的人类最私人的行为性行为。人们有自由选择某一私人关系，而不被作为罪犯受到惩罚，无论这种关系是否有权获得法律正式承认。宪法所保护的基本自由允许同性恋者有权选择在他们家和私人生活的范围内建立关系，同时仍然保持他们作为自由人的尊严。
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| [5] | Bowers v．Hardwick，478 U．S．186（1986）．
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| [6] | 袁传旭：“当代美国的自由派与保守派”，载《书屋》2003年第11期，页33。
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| [7] | 莎蒂亚·B·德鲁里：《列奥·施特劳斯与美国右派》，刘华等译，华东师范大学出版社2006年版，页124。
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| [8] | 戴维·米勒、韦农·波格丹诺主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来（中译本）主编，中国政法大学出版社2002年版，页299—300。
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| [9] | 陈慈阳：《基本权利核心理论之实证化及其难题》，翰芦图书出版有限公司2002年版，页26。
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| [10] | 《大宪章》第39条。参见董云虎、刘武萍主编：《世界各国人权约法》，四川人民出版社1993年版，页7。
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| [11] | 《马克思恩格斯全集》，第3卷。人民出版社1995年版，页305。
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| [12] | 詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，页176。
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| [13] | 基本案情是：在二十世纪六十年代，由于康涅狄格州（以下简称“康州”）的法律禁止避孕并将协助者入罪，导致康州计划父母同盟（Planned Parenthood League）的执行官Griswold和医务主任Lee Buxton在一个案件中被判有罪，因为他们对已婚者提供关于避孕方法的信息、指导和医学咨询。每人被罚100美元。康州上诉法院维持了这一判决。该案最终上诉到联邦最高法院，上诉人称，判决所依据的法令违反了第十四修正案的正当程序。最高法院最终以7比2的多数裁定康州法律违宪，推翻了原判。Douglas法官代表法院撰写的多数意见认为，康州禁止避孕物使用的法令违反了宪法所保护的婚姻关系领域的隐私权。
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| [14] | 该意见得到Warren首席大法官和Brennan法官赞同。
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| [15] | Griswold v．Connecticut，381 U．S．479（1965）．
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| [16] | 同上注。
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| [17] | 同上注。
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| [18] | See John Hart Ely， Democracy and distrust， Harvard University Press， 1980， p． 1．
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| [19] | Thomas Grey教授认为，使用“非解释主义”这一称谓，容易造成误解。参见Thomas C．Grey，“The uses of an Unwritten Constitution”。64 Chi—Kent L．Rev．211（1988）．Reprinted in Randy E．Barnett，ed．，The Rights Retained by The Penple，vol．2，Georg，e Mason university Press，1993，p．209．“解释主义”和“非解释主义”的区别在于解释方法上的不同，而不是进行解释还是立法的性质差别。本文这里为讨论的方便，沿用这一称谓。
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| [20] | Thomas C． Grey， "Do We Have an Unwritten Constitution？" 27 Stan． L． Rev． 703 （1975）．
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| [21] | Robert H． Bork， The Tempting of America： The Political Seduction of the Law， Macmillan， 1990， p． 147，150．
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| [22] | 同上注。
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| [23] | Nomination of Robert H． Bork to be Associate Justice of the Supreme Court of the United States： Hearing Before the Senate Comm． on the Judiciary I l？ （1989） （testimony of Robert Bork）， p． 249． Reprinted in Randy E． Barnett， ed． ， 见前注[19] ， p．
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| [24] | 伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，朱中一、顾运译，法律出版社2003年版，页9。
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| [25] | 例如，在Calder v．Bull一案中，Chase大法官代表多数意见指出：“我不能赞同：州立法机关是全能的、绝对的、不受限制的，尽管它的权力并没有明确地在联邦宪法或州的基本法中加以限制。……在我们的自由共和政府下，存在某些至关重要的原则，它们决定并推翻立法机关明显和公然的权力滥用。”又如，法院肯定履行的宪法权利，但是却并没有援引特定的宪法条文。而在一系列堕胎案件中，法院谈及隐私权的文本基础时，更是十分随便。第九修正案和第十四修正案都是指引性的，第九修正案表面上没有任何实质内容。参见Thomas C．Grey，见前注[20]，p．708—709．
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| [26] | Thomas C．Grey，见前注[20]，P．707—708．
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| [27] | Thomas C．Grey，见前注[20]，P．709—710．
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| [28] | 伊利，见前注[24]，页8。
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| [29] | Thomas C．Grey，见前注[20]，P．705．
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| [30] | Thomas C．Grey，见前注[20]，P．706．
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| [31] | 刘志刚：《宪法诉讼的民主价值》，中国人民公安大学出版社2004年版，页221。
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| [32] | Corwin．The Basic Doctrine of American Constitutional Law，PP．247—248，n．43．转引自保罗·布莱斯特等编著：《宪法决策的过程：案例与材料（第四版·上册）》，张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，页108。
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| [33] | Raoul Berger．“The Ninth Amendment，As Perceived by Randy Barnett”，88 Nw．U．L．1513（1994）．
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| [34] | Randy E．Barnett，“Inroduction：Implementing the Ninth Amendment”，in Randy E．Barnett，ed．，见前注[19]，P．22．Barnett教授指出，Scalia大法官在“The Rule of Law as a Law of Rules（56 U．Chi．L．Rev．，1989）”一文中反复提到的，不仅仅是规则，还有相对于规则的“一般”原则、“调整”原则、“严格、清楚”原则以及“明确的、原则化内容”。
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| [35] | Randy E．Barnett，同上注。
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| [36] | Raoul Berger，见前注[33]，p．1513．
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| [37] | 法治斌、董保城：《宪法新论》，元旦出版社2004年版，页49。
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| [38] | 陈新民：《德国公法学基本理论》（上册），山东人民出版社2001年版，页85。
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| [39] | 法治斌、董保城，见前注[37]，页50。
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| [40] | 陈新民，见前注[38]，页100。
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| [41] | 意大利学者布鲁诺·莱奥尼教授认为：“法律的确定性，如果指的就是书面表述非常精确，那么，不可避免地就会形成这样一种状态：现有的法律不断地被后来的法律所取代。造法的过程越密集、越高速，现有的法律还能生效多长时间就越不确定。而且，也无法避免出现下面的情况：一部法律，确实完全具有上面所说的确定性，但谁也无法预料，这部法律何时会被一部同样确定的法律所取代。”参见布鲁诺·莱奥尼等：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，页84。
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| [42] | 布鲁诺—莱奥尼等，同上注，页98。
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| [43] | Griswold v．Connecticut，381 U．S．479（1965）．
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| [44] | Willian E．Conkliln，In Defence of Fundamental Rights，Sijthoff & Noordhoff International Publishers B．V．，1979，p．55．
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| [45] | Palko v．Connecticut，302 U．S．319（1937）．在该案中，美国最高法院支持了允许检察官对刑事案件中存在法律错误的无罪判决提起上诉的州法律。
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| [46] | Willian E．Conkliln，见前注[44]，p．24．
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| [47] | Griswold v．Connecticut，381 U．S．479（1965）．
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| [48] | 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学1999年版，页260。
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| [49] | 就拿我国来说，现行宪法列举的公民基本权利尽管已经比较丰富，但是仍然存在列举不足的缺陷。不少学者认为应该对公民的迁徙自由权、生命权、思想自由权、罢工权、环境权、生存权和发展权给予宪法保护。那么，究竟这些学者所列举的没有载人宪法的权利是不是基本权利？该不该受到保护？再有，原来曾经规定的基本权利，如1954年宪法规定的居住和迁徙的自由，现行宪法中不再规定。这意味着什么？该权利还是不是基本权利？是从基本权利变成为普通权利，还是被禁止了呢？
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| [50] | Eugene W． Hickok， ed． ， The Bill of Rights ： Original meaning and current understanding， the University Press of Virginia， 1991， p． 423． Quoting J． Elliot， ed． ， The Debates in the Several State Conventions on the Adoption of the Federal Constitution， 4vols． ， Yale University Press， 1986， pp． 436 —437．
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| [51] | 汉密尔顿（Hamilton）也持相同的观点，他在《联邦党人文集》中断言：“人权法案，从目前争论的意义与范围论，列入拟议中的宪法，不仅无此必要，甚至可以造成危害。人权法案条款中包括若干未曾授予政府的权力限制；而正因如此，将为政府要求多于已授权力的借口。”参见汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒迅译，商务印书馆1980年版，页429—430。
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| [52] | 第九修正案是特地用来表示，宪法前八条修正案对基本权利的列举不是穷尽的。麦迪逊（James Madison）在提交权利法案的说明中指出：“曾有反对权利法案者指出，对授出权力作特别的例外列举，可能贬损那些没有被列举的权利；暗含的结果可能是，那些没有被列出的权利将会落入概括的国家之手，从而得不到保护。这是我所听到的，反对将权利法案并入宪法的，表面上看来最有说服力的意见；但是，我认为，这种结果是可以防范的。”麦迪逊这里所称的防范措施，就是后来的宪法第九修正案。
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