| [1] | 《孟子·尽心篇》。
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| [2] | 参见中融信托投资有限公司2005年年报。
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| [3] | 第一只信托计划“爱心成就未来——稳健收益型”集合资金信托计划第一年度实现收益率3．72％，第二年度实现收益率4．9114％，两年累计向云南省青少年发展基金会捐赠资金208，449．68元，并分别在石屏县和大姚县修建了两所公益信托希望小学。第二期公益信托产品目前已面向云南省内发行，计划规模为200份信托合同，个人、机构、企事业单位、社会团体都可以购买。加入该计划的最低金额为5万元人民币，并可按1万元的整数倍增加。该计划预期收益为2．475％（银行一年期存款利率为2．25％，税后1．8％），投资收益超过2．475％部分将捐赠给云南省青少年基金会，用于修建信托希望小学，救助云南省内失学儿童，支持公益事业发展。资料来源：http：／／www．yn．xinhuanet．com／newscenter／2006—04／20／content_6802075．htm。（2008年5月7日访问）
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| [4] | 参见江平、米健：《罗马法基础》（修订本第三版），中国政法大学出版社2004年版，页428。他们认为：“现代信托制度渊源于罗马法，而罗马法的信托又源于继承。”同样的观点见于周枬：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，页572。但是也有学者提出不同的看法，认为尽管罗马法上的遗产信托与英国的信托之间存在着明显的相似之处，但是遗产信托不能在活人之间设立，而且遗产信托受托人的地位也不同于受托人的地位。一方面，当遗产信托要求立即转让遗产时，遗产信托受托人的地位只是形式上的和过渡性的；另一方面，当遗产信托设立了一定的沉淀期时，受托人则取得全部的受益人利益。参见（英）巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，页285。主张信托起源于中世纪的英国的观点还参见张淳：《信托法原论》，南京大学出版社1984年版，页2。笔者之所以持后者观点，是因为认为两者观点的分歧并不在于现代信托制度的起源，而在于英国的信托制度是否源于罗马法。这一分歧并不影响本文的展开和分析，所以暂且将此问题束之高阁，留待以后继续深究。
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| [5] | See Mark A．Barwise，“The Modern Charitable Trust”，9 Me．1．Rev．1915—1916，p．226．
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| [6] | 梅特兰认为，use一词并非来源自拉丁文中的“USUS”，而是源自拉丁文中的“opus”。早在公元七、八世纪，拉丁文中的“ad opus”是“on his behalf”（为他人的利益）的意思。See Frederic William Maitland，Equity：A Course of Lecture，Cambridge：the university Press，2nd ed．，1936，p．24．
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| [7] | See Frederick W．Maitland，Selected Essay，Cambridge，1936，p．129．
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| [8] | 他甚至认为信托是英国法律人富有特色的创造的组成部分。几乎成为其文明的实质，因为其他任何外国法中都没有类似的制度。See Frederick W．Maitland，Equity：A Course of Lectures John Brunyate 2d ed．1936，p．23，
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| [9] | 苦行僧是不能拥有任何财产的，因为这会违背教义中的贫穷忠告（Vows of poverty），在天主教修道制度中，认为“福音忠告”包含贫穷、忠诚和顺从的三重誓言。
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| [10] | See Frederic William Maitland，Equity，Cambridge：the university Press，2nd ed．，1936，p．25．
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| [11] | 这无疑是教会与世俗之间的利益争斗。中世纪英国的教会法庭有一种指导思想：只要有可能，法庭就判决为敬神或慈善意图进行的捐赠有效。但是土地一旦由教会拥有，教会又享有永久营业权，封建贵族就失去了土地上的租税。因此世俗立法就反对将土地赠与给教会的做法。
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| [12] | See Edith L．Fisch，Doris Jonas Freed and Esther R．Schachter，Charities and Charitable Foundations，Lond Publications，1974，p．151．
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| [13] | 该法典也被称为伊丽莎白法典，被认为是现代慈善法的先声。see Keeton GW and Sheridan，LA The Modern Law of Charities，4th Edition，Northern Ireland Legal．Quarterly Inc．，Belfast，1992．p．10．
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| [14] | 关于美国独立战争之后对公益信托的态度的变迁，请参见Edith L．Fisct，Doris Jonas Freed and Esther R．Schachter，Charities and Charitable Foundations，Lond Publications，1974．，pp．141—171．
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| [15] | See Fowler，Law of Charitable Uses，Trusts and Donations in New York，1896，p．43．
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| [16] | 在这一案件中，最高法院被要求确认一弗吉尼亚州人向某一非法人社团的遗嘱的有效性，该人意图设立一个奖学金，为明确表示愿意做牧师的浸信会教年轻人的教育提供奖学金。这一遗嘱被认为是一个以给非法人社团为受托人的公益信托。既然立遗嘱人死亡前三年，弗吉尼亚州废止了公益用益法，这一遗赠就被认定为是无效的。因为最高法院的结论认为：法院对公益信托的管辖只能来源于这一法律，衡平法无法实施这类信托。
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| [17] | 当然这些州后来在二十世纪通过制定法纠正了这一问题。
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| [18] | See Edith L．Fisch，Doris Jonas Freed and Esther R．Schachter，Charities and Charitable Foundations，Lond Publications，1974，p．159—160．
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| [19] | See Edith L．Fisch，Doris．Jonas Freed and Esther R．Schachter．Charities and Charitable Foundations． Lond Publications，1974，p．1 52．
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| [20] | See Edith L．Fisch，Doris Jonas Freed and Esther R．Schachter，Charities and Charitable Foundations，Lond Publications，1974，p．153—154．
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| [21] | 这一点已经为美国的法院所确认，See Fifth-Third Co．v．Commissioner，56 F．2d 767（6thCir 1932）；G．C．M．15778，XIV-2 C．B．118（1935）．
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| [22] | 美国并不禁止非营利法人从事营利活动，但是把非营利法人所从事的营利活动分为两类：相关的营利活动与不相关的营利活动。前者是指与非营利法人的宗旨紧密相联系的，例如一个艺术馆出售印有艺术图案的贺卡和纪念品。一个非营利大学出售教科书等活动；后者是与非营利法人的宗旨不相关联的，例如博物馆开设一家餐馆以攒取资金的。如果从事相关的营利活动所获得的利润是不需要缴税的，但是若从事不相关的营利活动则需要纳税。美国有些州的法律规定，如果非营利法人从事营利行为所得，未将一定比例以上的所得用于该非营利法人成立的公益目的，该法人就不得享有税收优惠，以符合市场公平竞争原则。
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| [23] | 汉斯曼：《企业所有权》，于静译，中国政法大学出版社2001年版，页332。
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| [24] | 例如，在司法实践中就出现了这样的判例：向“萨默塞特社会俱乐部”（一个非法人非营利社团）赠送土地无效，因为在法律上不存在受让土地产权的主体。
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| [25] | 根据该法的有关解释，其适用对象不限于国内税收法典第501条第（c）款第（3）（4）和（6）项规定的非营利组织。即不存在排除任何非营利社团的原则性规定。因此，该法适用于非法人的关于慈善事业、教育、科学和文学的俱乐部、协会、商会、政治团体、合作社、教会、医院、共同管辖区协会、小区协会和其他非法人非营利社团。它们的成员可以是自然人、法人、其他法律主体或者这些法律主体的混合体。
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| [26] | 该法甚至规定，采纳该法的州的法院有权决定是否运用类推方法，从而使非法人非营利社团在该法规定的情形外也具有独立的法律主体资格。
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| [27] | James J．Fisheman ＆ Stephen Schwarz，Nonprofit Organizations：Cases and materials，The Foundation Press，2000，p．60．
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| [28] | 但是这一点并不绝对。有些大型组织也采取了这一方式，例如美国律师协会至今还是非法人非营利社团。
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| [29] | 因为根据美国联邦税务局的解释，一个自然人或者松散的集合，如果没有组织机构、治理规则和经常性选择产生的职员，就不能成为国内税法第501（c）（3）条规定下的免税主体。
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| [30] | 当然这一点上并不是主要原因，因为大多数州在起诉和应诉资格上已经认可非法人社团具有这样的资格。
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| [31] | James J．Fisheman ＆ Stephen Schwarz，Nonprofit Organizations：Cases and materials，The Foundation Press，2000，P．64．
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| [32] | See Marion R．Fremont-smith，Governing Nonprofit Orgnizations：Federal and State law and Regulation，The Belknap Press of Harvard University Press，2004，PP．149—150．
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| [33] | 美国非营利法人的治理结构是由成员大会、董事会和高层经营人员（首席执行官）组成的执行管理机构和独立会计师等三部分组成。成员大会是非营利法人的最高权力机构，董事会是公司的法定代表机关和最高决策机关。内部没有设立监事会，但是由法人聘请由独立会计师组成的审计事务所来承担审计监督职能。也就是说，对管理层进行约束和监督在很大程度上并不是由所有人来完成的，而是借助于其他制度和因素。即依靠大量的制度：严格的会计准则、全面的强制披露制度、禁止内幕交易制度、鼓励派生诉讼的程序规则以及发达的新闻监督制度等等。为了弥补这些制度在组织上存在的缺陷，独立董事也因此被提出来。参见金锦萍：《非营利法人治理结构研究》，北京大学出版社2005年版。
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| [34] | Harry G Henn and Michael George Pfeifer，“Nonprofit Groups：Factors Influencing Choice of Form”，Wake Forest．Law Review，Vol．11 No．2．June 1975．
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| [35] | 这种观点为日本、韩国和台湾的信托法所采纳。主要强调在信托存续期间，信托财产所有权归受托人所有，受益人享有受益权。通过对受托人所有权的限制达到对受益人权益的保护。例如日本信托法第一条规定：“本法所称信托，是指将财产权转移或处分，使他人依一定目的管理或处分其财产。”韩国信托法第一条规定：本法中的信托，是指信托人与受托人之间的特别信任关系为基础，信托人将特定财产转移给受托人，或经过其他手续，请受托人为受益人的利益或特定目的，管理或处理其财产的法律关系。《台湾信托法》第一条：称信托者，谓委托人将财产权移转或为其他处分，使受托人依信托本旨，为受益人之利益或其他目的，管理或处分信托财产之关系。
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| [36] | 这种观点主要为一些德国学者所主张，认为信托财产的所有权为受益人所有，受益人以所有权人的身份享有利益。受托人在此仅仅是代理人，享有代理权限。信托财产形式上归属于受托人，但是实质上并非如此，信托方式是受托人隐藏代理关系的一种手段。参见何孝元：“信托法之研究”，载《中兴法学》1987年第1期，页16。
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| [37] | 例如我国信托法的规定。
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| [38] | 此也为德国学者所主张，认为信托实质是一种附解除条件的法律行为，信托财产归受托人所有，但是附有解除条件，该解除条件就是指导致信托终止的种种事由。条件成就时，信托财产所有权归受益人。参见周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，页34。
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| [39] | 这种主张为部分日本学者所持有，认为信托的产生实现了财产从委托人向受托人的转移，但是信托财产在本质上又不属于受托人。信托财产独立于委托人，也独立于受托人，信托自身成为财产所有人。受托人对信托财产所享有的只是一种财产管理权。加拿大魁北克省就采取了这一方式，将信托财产视为独立财产。魁北克民法典第1260条规定：“信托产生于信托人的设立行为，依此行为，信托人从其财团中移转一定的资产于他设立的另一财团，他将此等财产用于特定目的，受托人以其接受行为保有并管理此等财产。”第1261条规定：“信托财团由移转于信托的财产组成，构成具有信托目的的、独立的并与信托人、受托人或受益人的财产相区分的财产，上述人对此等财产不享有任何物权。参见孙建江、郭站红、朱亚芬译：《魁北克民法典》，中国人民大学出版社2005年版，页160。
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| [40] | 例如江平教授认为：“这次信托立法里做了一个非常大的修正，与世界各国不一样的是没有明确规定财产的所有权或财产权属于受托人，……可以看到这一特征告诉我们必须同时兼顾两方面的利益，一是受托人对于财产应该享有完全分配的权利；另外一方面又要考虑到受益人对于这部分信托财产本身所获得利益的保障，而单纯地强调某一方面都不符合信托法的原则。”江平：“论信托法的基本原则”，《市场报》2001年5月24日。
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| [41] | 伍坚：“海峡两岸信托法制之比较研究”，《台湾法研究学刊》2002年第2期，页17。
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| [42] | 周小明，见前注[38]，页13。持同样观点的学者还有张淳教授，参见其论文“‘中华人民共和国信托法’中的创造性规定及其评析”，《法律科学》2002年第2期。
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| [43] | 例如王名教授就将非营利组织的资产界定为“公益或互益资产”，属于社会。他在这里并非指非营利组织实行的是“社会所有制”。这里的社会是一种虚拟的范畴，可以说是一种假定。参见王名编著：《非营利组织管理概论》，中国人民大学出版社2002年版，页3；赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版。
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| [44] | 该学说认为，在信托关系中，受托人对信托财产享有所有权，而受益人仅仅对受托人享有取得信托收益的债的请求权。
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| [45] | 该学说认为，受益权兼具债权和物权的双重性质，受益人对受托人享有取得信托收益的债的请求权，同时受益人还享有撤销受托人违反信托目的和违背管理职责的处分信托财产的行为并向第三人追索财产的权利，这一权利无疑具有物权特征。
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| [46] | 该学说主张信托财产的所有权由受益人享有，所以受益权是受益人以所有权人身份所享有的权利；受托人则是代理受益人对信托财产进行经营管理而已。
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| [47] | 该学说认为，信托关系无法纳入到大陆法系传统的财产权概念体系之中，受益权不仅具有物权性质，还具有债权性质，甚至具有一些不能为物权和债权概念所包涵的内容，例如受益人对信托事务的监督权、知情权等。所以认为受益人的受益权是一种特殊的民事权利。
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| [48] | 参见何孝元：“信托法的研究”，《中兴法学》第10期，页17。
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| [49] | 参见（日）四宫和夫：《信托法》，有斐阁1989年版，页308；转引自郑策允：《公益信托法律制度之研究》，辅仁大学法律研究所硕士论文1999年版，页90—91。
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| [50] | 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页230。
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| [51] | 周枬：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，页270—271。
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| [52] | 但也有学者认为这类慈善团体是基督教的产物，在其起源之初，只以慈善和怜悯为目的，主要表现为养育院、医院、孤儿院，向教会和宗教活动的遗赠。参见：（意）彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，页54。
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| [53] | （意）桑得罗。斯奇巴尼选遍：《民法大全选译——人法》，黄风译，中国政法大学出版社1995年版，页109。
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| [54] | 社员与社团之间人格的独立性问题早在罗马法期间就已经为学者所认识，尽管当时并没有法人这个概念，例如罗马五大法学家之一乌尔披亚努斯就说过，在一个团体里，其成员的变更并不影响团体的存在，因为团体的债务并不是其各个成员的债务，团体的权利也不是其各个成员的权利。参见周枬，见前注[51]，页269。
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| [55] | 参见江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，页49。
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| [56] | 参见赖源和、王志诚：《现代公益法论》，五南图书出版公司1996年版，页175—176。
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| [57] | 台湾《信托法制与实务》，页95—96。
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| [58] | 参见郑建中、廖文达：“公益信托之法制与争议”，《财经论文丛刊》2005年第3期，页113—126。
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| [59] | 赖源和、王志诚，见前注[56]，页176。
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| [60] | 反之，在信托制度滥觞的英美法国家，尽管没有财团法人这样的术语，却也存在非会员制非营利法人（或者称为董事会控制的非营利法人）（Non-Membership Organization／Board-Managed Organization）。的确与财团法人制度有异曲同工之妙。在英美法中没有财团法人的概念，只有会员制组织（Membership Organi zation）与非会员制组织（或者称为董事会控制的组织）（Non-Membership Organization／Board-Managed Or ganization）的分类。在后一种情况中，组织的最高权威机构为董事会或者其他类似的组织。其实在这些组织中，董事会的职能与会员制中的董事会的职能是类似的，即监督整个组织的管理活动。然而，非会员制的董事会是能够使自身永远存在的，而且没有受制于任何一个成员。最典型的例子是基金会，当然一些服务机构也可以采取这样的组织结构。由于非会员制的非营利法人受到更为有限的外在审查，因此法律会对它们的公开度和问责提出更高的要求。See Lester M．Salamon，The International Guide to Nonprofit Law，John wiley ＆ Sons，Inc．1997，pp．21—22．
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| [61] | 例如郑建中、廖文达存其文“公益信托之法制与争议”一文中指出：“财团法人可扮演公益信托的推广角色，试想公益信托应非权利义务的主体，而系一项管道、途径，相反的是财团法人具有法律所赋予行为能力的人格权，二者结合有其高度价值；况采用宣言信托的法人方式设立公益信托，一般企业（或信托业）固亦甚佳，惟其常设有企业经营理念下的财团法人基金会（如天仁茶叶公司设茶艺基金会），更可由该基金会名义成立信托，如是驾轻就熟而公益理念一致，显然在理论和事实面皆颇合宜。”郑建中、廖文达，见前注[58]，页124。
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| [62] | 日本学者清木徼二、入江真太郎持此主张。债权说认为，在信托中，财产权已经完全移转给受托人时，这一移转具有内部的具有相对性的限制。而且信托财产具有独立于受托人自由财产的属性，也是基于受托人与委托人之间的债权性架构。至于信托财产不属于受托人遗产的范围，受托人的债权人也不得就信托财产主张权利这些特征，是债权性的例外。参见方国辉、陈建文译：《公益信托之理论与实务》，财政部金融局，民国八十二年，页33。
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| [63] | 持这一主张的主要有日本学者四官和夫。他认为，信托源于英美法，在英美法上并没有如同大陆法那样严格区分物权和债权。但是依然有契约法和财产法之分。信托法显然属于财产法领域。信托具有极强的独立性，甚至具有特殊的法主体特性。受益人对于信托财产的权利是一种物的权利，受托人是一种财产管理权，并非单纯的债权。方国辉、陈建文译，同上注，页35。
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| [64] | 参见方国辉、陈建文译，见前注[63]，页35。
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| [65] | 陈月珍、郑俊仁：《信托之法制》，金融财政研究训练中心，民国八十七年，页16—18。
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| [66] | 参见谢哲胜、文建会：“文化公益信托法律关系、设立监督及实务运作”讲授资料，2003年。转引自陈俊宏：《非营利组织从事公益信托之研究》，南华大学非营利事业管理研究所硕士论文2005年版，页38。
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| [67] | 本表引自陈春山：“公益信托的理念与制度”，转引自《文化公益信托法律关系、设立监督及实务运作——分区法俸座谈会会议手册》，行政院文化建设委员会编印2003年版，页16。
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| [68] | 参见方国辉译：“公益信托座谈会——公益信托之现状及今后之课题”，载《日本公益信托文粹选集》，台北市信托商业同业会印1991年版，页4；转引自郑策允：《公益信托法律制度之研究》，辅仁大学法律研究所硕士论文1999年6月。
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| [69] | 参见陈俊宏，见前注[66]，页39。
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| [70] | “民办非企业单位”概念，是在事业单位体制改革过程中出现的。“企业”与“非企业”的二分法源于“事业”与“企业”的二分法。“企业”和“事业”是计划体制下，根据生产职能的差别而产生的划分。企业往往和工商业联系在一起，在工商业领域活动的组织称为企业，并且但凡企业都需要在工商行政管理部门登记。而事业单位主要是从事教育、科技、文化、卫生（通常简称“教科文卫”）领域的活动。民办非企业单位与事业单位的区分，从《事业单位登记管理暂行条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》来看，主要是以资产来源作区分的标准。利用国有资产举办的，是事业单位，而利用非国有资产举办的是民办非企业单位。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条的规定，民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。民政部1999年发布的《民办非企业单位登记暂行办法》第4条中列举了教育、科学、文化、卫生、体育、民政等几类，再加上“其他”。目前，绝大部分的民办非企业单位都是民办事业单位复查登记而来的。参见陈金罗、葛云松、刘培峰、金锦萍、齐红：《中国非营利组织法的基本问题》，中国方正出版社2006年版，页79—80。
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| [71] | 这些差异主要是：法人的目的、法人的设立、举办者（捐助人、法人的法定机关、法人章程的变更以及法人的解散等方面存在差异。具体阐述参见葛云松：“中国的财团法人制度展望”，《北大法律评论》2003年第5卷，第1辑，页182—183。
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| [72] | 同上注，页183。
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| [73] | 创始基金是指由捐赠人向中国公益纪念基金捐赠一万元人民币以上即可设立。双方订立捐赠协议。
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| [74] | 捐赠人向中国青少年公益纪念基金捐赠10万元人民币以上，即可设立专项基金。专项基金除享受创始基金的回报规格外，可成立专项基金理事会，由捐赠人（或代表人）出任该基金理事会的常务理事，按照中国青少年公益纪念基金的宗旨和捐赠协议，管理该项基金。
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| [75] | 捐赠人以合同或遗嘱的方式向中国青少年公益纪念基金捐赠遗产，即可设立遗产基金。遗产基金中的财产捐赠部分，将进行评估，计入遗产基金的捐赠额度之中。遗产基金对捐方的回报根据捐赠额度分别参照创始基金和专项基金的规格进行。
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| [76] | 由日常、零散捐赠汇聚而成的基金。公共基金的回报方式是，凡捐赠1千元以上，开具中国青少年公益纪念基金捐赠证书。
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| [77] | 由嘉里粮油（中国）有限公司向中国青少年基金会捐资设立的专项公益基金。
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| [78] | 2001年初，濮存昕在中国青少年发展基金会设立了宗旨在于帮助贫困的艾滋病家庭以及贫困地区孩子的教育。这种公益基金以个人名字命名，由捐助人设立，可以长期存在并自愿充值。每年以基金的一部分用于捐助人指定的目的，由青基会落实，捐助人对于基金的管理和适用有监督权。
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| [79] | 分别参见信托法第62、66、68、67、69和70条的规定。
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| [80] | 国家税务总局、财政部于2007年1月18日通过的《财政部、国家税务总局关于公益救济性捐赠税前扣除政策及相关管理问题的通知》中赋予符合条件的社会团体和基金会以捐赠税前扣除资格。此后，《企业所得税法》及其实施细则中对于符合条件的非营利组织的收入以及公益捐赠人的税收优惠政策也予以了明确。但是这些规定都没有涉及公益信托。
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