| [1] | 这是台湾学说的普遍意见，例如：林山田：《刑法通论》（上册），第9版，2006年，页353—354；张丽卿：《刑法总则理论与运用》，2007年版，页209；林钰雄：《新刑法总则》，2006年版，页267；王皇玉：“论医师的说明义务与亲自诊察义务”，《月旦法学杂志》，第137期，2006年10月，页266。有认为同意与承诺等义，体系上的定位则是，皆为超法规的阻却违法事由，陈子平：《刑法总论》（上册），台湾元照出版公司2005年版，页267。
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| [2] | Geerds，Einwilligung und Einverstandnis des Vetletzten，Diss．Kiel，1953．
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| [3] | Geerds，Einwilligung und Einverstandnis des Verletzten im Strafrecht，GA 1954，S．263；Lackner/Kuhl，StGB，26．Aufl．，2007，vor§32，Rn．10；Sch/Sch/Lenckner，Strafrecht，27 Aufl．，2006，vor§32，Rn．33；Trondle/Fischer，StGB 54．Aufl．，2007，vor§32，Rn．3b．Welzel，Das deutsche Strafrecht，11．Aufl．，1969，S．95；Wessels/Beulke，Strafrecht AT，36．Aufl．，2006，Rn．370．相同的实务意见，例如：BGHSt 17，360．
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| [4] | 这是Roxin在刑法总则一书里所整理出来的德国通说，参见Roxin，Strafrecht AT，Band Ⅰ，4．Aufl．，2006，§13，Rn．4 ff．
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| [5] | 参见BGHSt 4，90。
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| [6] | 这可能是德国通说，但并非我的意见。我认为，以欺骗的手段获得同意，将大为减弱侦查人员申请搜索票的动机，司法警察大可巧借名目欺骗屋主，并进而入室察看，取得违法的事证。这样，强制处分的法官保留原则可能受到动摇。
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| [7] | 德国刑法第228条的规定是：“获得被伤害者之承诺所实施之伤害，唯有行为尽管获得承诺但仍违反善良风俗，方属违法。”德国刑法的这个规定，属于伤害罪特有的法定阻却违法事由。这个规定不放在总则，而是放在分则篇，也许是为了紧密衔接伤害罪的规范。这个规定与我刑法第282条的加工伤害罪不同。加工伤害有一种行为方式，受嘱托或得承诺而实施伤害。这种伤害只处罚导致重伤的结果。如果只有受到普通伤害，原则上并不处罚。但是，得被害人承诺所实施的伤害，如果违背善良风俗，我认为，不能阻却违法，仍应成立伤害罪。例如：穷极无聊的大学生相约在校园裸奔，彼此约定，不敢遛鸟者愿意被抽三下皮鞭。这种庸俗的打赌与承诺，不能具备法律效力。德国刑法的前述规定，对于我们的刑法判断，还是具有参考价值。
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| [8] | 误想防卫是这种情沉的典型例子，学说称为“容许构成要件错误”。最高法院认为成立过失犯罪，学说对于成立过失犯罪的结论大致一样，但说理不同。德国实务也认为成立过失犯罪，学说的结论大致相同。
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| [9] | 这里借用Roxin提出来的意见，参见Roxin，aaO．，§13，Rn．12 ff．
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| [10] | 这不仅是Roxin的个人意见，Weigend早年也有相同看法。Weigend认为，“法秩序赋予所有权人处分权，那么当他承诺了，就没有刑法上相关的法益侵害可言。”Weigend，riber die Begrundung der Straflosigkeitbei Einwilligung des Betroffenen，ZStW 98（1986），S．61．
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| [11] | 另外可以参见Schmidhauser，Strafrecht，AT，2．Aufl．，1975．8/123 ff．
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| [12] | Stratenwerth，Prinzipien der Rechtsfertigung，ZStW 68（1956），S．43．
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| [13] | 德国基本法所保障的这项基本权，我宪法第22条有同样的规定：“凡人民之其他自由或权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障。”
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| [14] | 可以另外参见Maurach/Zipf，Strafrecht，AT，Band I，8．Aufl．，1992，17/36 ff．
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| [15] | 结果非价（Erfolgsunwert），意指对于构成要件结果的否定判断。Zipf特别强调，有效的承诺足以排除结果非价：Maurach/Zipf，aaO．，17/33 ff．
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| [16] | 行为非价（Handlungsunwert），意指对于行为方式的否定、贬抑的判断。例如：暴露狂的举动，虽然惊扰路过的女士，没有造成实际的侵害，但这个行径激惹我们的厌恶感，因而要加以贬抑。对于这个暴露的举动，我们加以否定的评价，你也可以说：“这个行为无价值”。无论怎么说，都是指，这个举动不能得到喝彩与鼓舞。
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| [17] | Roxin，aaO．，§13，Rn．24．
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| [18] | Geerds认为，这一切的答应，皆属于承诺。参见Geerds，Einwilligung und Einverstandnis des Verletzten im Strafgesetzentwurf，ZStW 72（1960），S．48 ff．但是，有人则认为，这一切的答应，都属于同意，参见Sch/Sch/Lenkner，Strafrecht，27 Aufl．，2006，vor§32，Rn．31 f。
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| [19] | Kindhauser，Strafrecht BT Ⅰ，2005，§211，Rn．15．
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| [20] | Krey/Heinrich，Strafrecht BT 1，13．Aufl．，2005，Rn．14．
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| [21] | Herzberg，Sterbehilfe als gerechtfertigte Totung im Notstand？NJW 1996．S．3048．
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| [22] | Roxin/Schroth（Hrsg．），Medizinstrafrecht，2．Aufl．，2001，S．96．
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| [23] | Lackner/Kuhl，aaO．，vor§211．Rn．7．
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| [24] | 例如：陈子平：《刑法总论》（上册），台湾元照出版公司2005年版，页274；林钰雄：“从行为观点谈安乐死之基础类型”，《刑事法杂志》，第42卷第3期，页64；王志嘉：“死亡协助与刑事责任”，东吴大学法律学系硕士论文2006年版，页45。
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| [25] | Otto，Patientenautonomie und Strafrecht bei der Sterbebegleitung，NJW 2006，S．2218．这主要是德国联邦最高法院的意见，例如：BGHSt 40，257（260）＝NJW 1995，204；BGHSt 32，367（379 f．）＝NJW 1984，2639．
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| [26] | 医师以及医护人员关闭呼吸器，由于是中断医疗，刑法上的评价属于不作为；但是，其他人关闭呼吸器的举动，则评价为作为，是积极的杀人。参见Otto，aaO．，S．2217．
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| [27] | 德语文献有不少意见指出，针对重大的身体侵害，个人的自我决定权应该受到限制，国家力量有介入的必要。参见Trondle/Fischer，aaO．，§228，Rn．9a．。我刑法的加工伤害罪，早就采取这个意见。
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| [28] | 医疗实务上，这种情沉应该不会发生，这只是一种举例。
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| [29] | 刑法第22条“业务上正当行为”的法定阻却违法事由，依我看，适用的机会很少。少见的例子如：精神科医师将精神病患的手脚与身躯以布包裹，以防攻击他人或伤害自己，是妨害行动自由的构成要件该当，但不具违法性。阻却违法事由应该不是病患的承诺，或推测的承诺，而是业务上的正当行为。
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| [30] | 本文的这个意见，早在二十世纪初，德国刑法学者已经有很清楚的说明。例如：Beling认为，伤害罪的解释应该从法益保护的观点出发。所谓的伤害，应理解为“对于身体利益有所侵害的行为”，而不能只从“伤害身体”的表面文义来理解。医疗行为对于病人的身体利益有提升的作用，医疗行为从整体结果看，并未侵害病人的身体利益与生命利益，不应解释为符合伤害罪的构成要件。Engisch对于Beling的意见再作了补充，认为无论成功或失败的医疗，只要医师主观上出于医疗目的，医疗行为符合医术上的正当性，且具有医疗的适应性，就不是伤害行为。详细的论述，参见王皇玉：“论医疗行为与业务上之正当行为”，《台大法学论丛》，2007年，第36卷第2期，页8以下。林山田教授认为，医疗行为不具伤害罪的构成要件故意。参见林山田：《刑法各罪论》（上册），修正第5版，2006年，页157。
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| [31] | 台南高分院95年上诉字第308号判決。不过，依照本文意见，大面积的刺青，由于并无生命上的危险，不是重伤害。刑法第10条第4项重伤害立法定义的概括规定：“其他于身体或健康，有重大不治或难治之伤害”，必须以“生命的危险”当作合理解释的基础。
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| [32] | 德国刑法第228条：“获得被伤害者之承诺所实施之伤害，唯有行为尽管获得承诺但仍违反善良风俗，方属违法。”这个规定的“行为违反善良风俗”，依照德国通说，是指行为所要追求的目的违背善良风俗。仅参见Lackner/Kuhl，StGB，26．Aufl．，2007，§228，Rn．10．
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| [33] | 下列几个例子，皆引自：林山田，见前注[43]，页151。
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| [34] | Roxin，aaO．，§13，Rn．39．
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| [35] | Roxin，aaO．，§13，Rn．41．
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| [36] | 参见BGHSt 49，166。
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| [37] | 克林伊斯威特在1970年代中期，有一部电影（Dirty Harry），中文译名“紧急追缉令”，被追缉的凶手为了诬赖警官，花钱找人对自己毒打，遍体鳞伤，然后在媒体之前控诉警察办案手法卑劣。得承诺的打手知情，却仍配合演出，依照本文的意见，成立伤害罪。
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| [38] | 下列四点说明，主要参考：Trondle/Fischer，aaO．，§228，Rn．13．内容的修正与补充，另外参考了施孟甫医师所提供的意见。
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| [39] | 依照美国法院的意见，医师的告知义务有三种例外，（一）紧急情况；（二）病人放弃；（三）治疗上的特权。紧急情况的例外，是指紧急的医疗救助，不需告知后得到病人的同意，因为推定一般人在这种情况下都会同意医师先作紧急救治。这种紧急情沉的例外，有其要件：（一）病患有清楚而且立即的生命或身体的威胁；（二）若要得病患同意，将会严重损及病人康复的希望；（三）病人明显无法行使同意权，如中风、脑缺氧、血压急速下降等。杨秀仪：“谁来同意？谁作決定？”，《台湾法学会学术论文集》，页387。这种紧急情况的例外，就是德国刑法概念上的“推测承诺”。德国刑法并无业务上正当行为的规定，依照我国刑法，这类紧急情况的不告知而手术，自然可以援用业务上正当行为的规定（刑法第22条）。
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| [40] | 日本的情形，参见陈子平：“医疗上充分说明与同意之法理”，《东吴大学法律学报》，第12卷第1期，1999年版，页63—67（说明义务之减轻与免除）。依照日本的文献，例外得不说明的情况包括：事态紧急、危险程度很轻微、患者无判断能力、法律有特别规定、对患者有不良影响、患者已有相当知识、患者放弃医师的说明。
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| [41] | Trondle/Fischer，aaO．，§228，Rn．16．
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| [42] | Trondle/Fischer，aaO．，§228，Rn．17．
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| [43] | Trondle/Fischer，aaO．，§228，Rn．13．
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| [44] | Trondle/Fischer，aaO．，§228，Rn．18．
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| [45] | 最高法院76年台上2967判決。依照德国联邦最高法院的意见，毁败一个肾脏只成立普通伤害罪。
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| [46] | Trondle/Fischer，aaO．，§223，Rn．16．
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| [47] | 甘添贵：“专断医疗与承诺”，《月旦法学教室》，第17期，2004年3月，页21。
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| [48] | 陈子平，见前注[53]，页31。
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| [49] | Trondle/Fischer，aaO．，§223，Rn．16．“容许构成要件错误”是行为人误认了阻却违法事由的客观事实，阻却违法事由就是容许构成要件，包括法定的与超法律的事由。推测的同意，属于超法律的阻却违法事由。当事人不会同意，行为人却错以为当事人将会同意，所以是误认阻却违法事由的客观事实，是容许构成要件错误。
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| [50] | 林山田，见前注[1]，页358。
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| [51] | 民法第172条：“未受委任，并无义务，而为他人管理事务者，其管理应依本人明示或可得推知之意思，以有利于本人之方法为之。”
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| [52] | Lackner/Kuhl，aaO．，vor§211，Rn．8．
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| [53] | Wessels/Beulke，Strafrecht AT，36．Aufl．，2006．Rn．381 b．
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| [54] | 依照德语文献的意见，推测的承诺是阻却违法事由；假设的承诺涉及行为义务的违反，排除构成要件的归责。仅参见Roxin，aaO．，§13，Rn．132．
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| [55] | 新闻来源：联合新闻网http：//www．udn．com（2007年10月6日造访）。
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| [56] | 参见BGH NStZ 1996，35。
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| [57] | 生命的终点无法在刑法的规定上清楚下定义，主要原因之一是，死亡概念是一个有待医学与生物学的专业知识加以补充的开放概念，参见林山田，见前注[43]，页60。
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| [58] | 参见褚剑鸿：《刑法分则释论》（下册），1992年版，页857。
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| [59] | 林山田，见前注[43]，页55以下。德国学说采取脑死说，属于通说，仅参见Lackner/Kuhl，aaO．，vor§211，Rn．4．德国立法者只有在“器官移植法Transplantationsgesetz”里采取脑死说，而不是全面的采取。换言之，只有在可受允许的器官移植的前提下，采取脑死说。
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| [60] | Lackner/Kuhl，aaO．，vor§211，Rn．4．
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| [61] | 魏冀德等译，解构死亡，台北桂冠，1997年，页6。
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| [62] | 人体器官移植条例第4条：“医师自尸体摘取器官施行移植手术，必须在器官捐赠者经其诊治医师判定病人死亡后为之。前项死亡以脑死判定者，应依中央卫生主管机关规定之程序为之。”
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| [63] | Lackner/Kuhl，aaO．，vor§211，Rn．4．
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| [64] | 法定刑为1年以上、7年以下有期徒刑。
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| [65] | Lackner/Kuhl，aaO．，vor§211，Rn．7．
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| [66] | Lackner/Kuhl，aaO．，vor§211，Rn．8a．
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| [67] | Lackner/Kuhl，aaO．，vor§211，Rn．8．
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| [68] | 亦即所谓的“死亡时的协助”（Hilfe beim Sterben）。
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| [69] | 亦即所谓的“协助使其死亡”（Hilfe zum Sterben）。有译为“帮助致死”，刘幸义：“由法学方法论角度思考安乐死之难题”，《月旦法学杂志》，第17期，1996年版，页89。这篇文章对于安乐死的学说分类提出合理的批评，可惜作者并没有提出自己对于安乐死的分类法。
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| [70] | Lackner/Kuhl，aaO．，vor§211，Rn．5．
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| [71] | 如果实证法可以代表主流的意见，我们的主流意见支持“生命尽头的病患自治”。安宁缓和医疗条例第4条第1项：“末期病人得立意愿书选择安宁缓和医疗”。依照该条例第3条，安宁缓和医疗是指：“为减轻或免除末期病人之痛苦，或不施行心肺复苏术。”“心肺复苏术：指对于临终、濒死或无生命征象之病人，施予气管内插管、体外心脏按压、急救药物注射、心脏电击、心脏人工调频、人工呼吸或其他救治行为。”总之，根据安宁缓和医疗条例，末期病人有选择不受折磨而终结自己生命的权利。
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| [72] | 举例说，根据21307年9月11日媒体的报道，云林乡间某男子与已婚女子偷情，事发，偷情男子被要求在人来人往的市场下跪四小时，以代巨额赔偿与刑事诉讼。男子同意，低头长跪，围观者络绎不绝。民间习俗称此为“洗门风”。既为同意下跪，即非强制罪的构成要件该当。
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| [73] | 基本法第二条第一项规定：“于不侵害他人权利与不违反合宪秩序或不违背善良风俗之情况下，任何人有权自由伸展其人格。”
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| [74] | 这段文字经由施孟甫医师的建议而改写。
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| [75] | 台北地方法院92年度易字第2462号判決，认为这是业务上的正当行为，医师无罪。
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| [76] | 参见BGH 4，88，118．参见Trondle/Fischer，aaO．，§228，Rn．5．
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| [77] | Roxin，aaO．，§13，Rn．93．
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| [78] | Trondle/Fischer，aaO．，§228，Rn．5
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| [79] | 但并不因此就可以免除损害赔偿责任，还要看有无医疗过失，以及过失的程度。
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| [80] | 民法第1089条第2项：“父母对于未成年子女重大事项权利之行使意思不一致时，得请求法院依子女之最佳利益酌定之。”
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| [81] | 这个例子与解答，由王志嘉医师提供。目前在东吴大学法律学研究所博士班刑法组进修。
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| [82] | 参见BGHSt 4，93。
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| [83] | 参见BGHSt 4，88。
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| [84] | BGH NJW 1978，1206．
|
| [85] | 例如：Amelung，uber die Einwilligungsfahigkeit，ZStW 104（1992），S．553；Horn．Der medizinisch nicht indizierte，aber vom Patienten verlangte arztliche Eingriff—strafbar Jus 1979，S．29；G．Meyer，Die Unfohigkeit des erwachsenen Patienten zur Einwilligung in den arztlichen Eingriff，1994，S．232 f；Ronnau，Die Einwilligung als Instrument der Freiheitsbetatigung，Jura 2002，S．669；Sch/Sch/Lenckner，aaO．，vor§32，Rn．
|
| [86] | Roxin，aaO．，§13，Rn．87．
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| [87] | 参见BGHSt 4，93。
|
| [88] | Amelung．Irrtum und Tauschung als Grundlage von Willensmangeln bei der Einwilligung des verletzten，1998．S．14．ff．
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| [89] | 参见BGHSt 16，311。
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| [90] | Roxin，aaO．，§13，Rn．101．
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| [91] | 例如：Amelung，Irrtum und Tauschung als Grundlage von Willensmangeln bei der Einwilligung des verletzten，1998，S．36 ff．；Baumann/Weber/Witsch，Strafrecht AT，11．Aufl．，2003，§17 Rn．109 ff．；Blei，Strafrecht AT，18．Aufl．，1983，§37 Ⅱ 1；Krey，Strafrecht AT，1，2．Aufl．，2004，Rn．620．
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| [92] | Sch/Sch/Lenckner，aaO．，vor§32，Rn．48．；Jescheck/Weigend，Strafrecht AT，5．Aufl．，1996，§34 Ⅳ 5．
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