[1] | 参见(日)中田裕康:“现代における役务提供契约の特徵”(中)、NBL 587号(1995年)。
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[2] | 关于服务及服务合同的特殊性,另参见周江洪:“服务合同在我国民法典中的定位及其制度构建”,《法学》2008年第1期。
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[3] | 参见《法学研究》编辑部编著:《新中国民法学研究综述》,中国社会科学出版社1990年版,页415、520及以下。
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[4] | 参见王家福、梁慧星编:《中国民法学·民法债权》,法律出版社1991年版,页712及以下。
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[5] | 王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版,页495。
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[6] | 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍》,法律出版社2000年版,页150及以下。
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[7] | 同上注,页166。
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[8] | 参见(日)笠井修:“役务提供型契约における要件事実”伊藤滋夫企画《要件事実の现在を考えの》(商事法务2006年),页77以下。
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[9] | 参见(日)山本敬三:“契约法の改正と典型契约の役割”《债権法改正の课题と方向》别册NBLNo.51(1998年),页14以下、同《民法讲义Ⅳ—1契约》(有斐阁2005年),页643、710以下。
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[10] | 与日本主流的服务合同界定所不同的是,经此类型化,山本教授将“以物为中心的承揽”排除在了服务合同的范畴之外,但本文认为,虽然“以物为中心的承揽”类似于物的交易,但从根本上来说,也是一种“服务”或“劳务”的提供,因此本文与学界主流一致,仍将该部分合同纳入服务合同范畴。
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[11] | 参见(日)加藤雅信:“结果债务·手段债务——债务性格论への纯化を求ぬて”法学教室274号(2003年),页106以下。
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[12] | 参见(日)长尾治助:“サ一ビス法と消费者问题”《制造物责任と消费者廿一ビス取引法》立命馆大学人文科学研究所纪要60号(1994年),页105以下。
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[13] | 参见(日)河上正二:“商品のサ一ヒス化と役务の欠陷·瑕疵”(下)、NBL 595号(1996年),页16以下。
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[14] | 参见(日)潮见佳男:《债権総Ⅰ债権関系·契约规范·履行障害(第2版)》信山社2003年,页83及以下。
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[15] | 参见(日)松本恒雄:“サ一ビス契约”《债権法改正の课题と方向》别册NBL No.51(1998年),页202及以下。
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[16] | 参见(日)平井宜雄:《债榷纶论(第二版)》(弘文堂1994年),页65以下。
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[17] | 参见(日)长坂纯:“役务提供者责任の基本构造”《法律论丛》(明治大学法律研究所)78卷1号(2005年),页59及以下。
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[18] | 参见松本恒雄,见前注[15],页220及以下。
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[19] | 参见(日)潮见佳男:《契约责任の体系》(有斐阁2000年),页217以下。
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[20] | 参见河上正二,见前注[13],页12。
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[21] | 参见(日)笠井修:“福祉契约におけるサ一ビスの《质》の评価”筑波法政35号(2003年),页35以下。
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[22] | 参见(日)长尾治助:“廿一ビスの欠陷とサ一ビス提供业者の契约责任”《星野英一先生古稀祝贺·日本民法学の形成と课题(下)》(有斐阁1996年),页781以下;参见松本恒雄,见前注[15],页216及以下。
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[23] | 参见(日)道垣内弘人:“民法☆かゆい、ところ第20回善管注意义务をめぐって”法学教室305号(2006年),页39;(日)潮见佳男:《基本讲义债榷各论Ⅰ契约法·事务管理·不当利得》(新世社2005年),页218以下。
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[24] | 东京地判平成10年3月18日判例夕亻厶ズ1013号,页170。
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[25] | 大阪高判平成13年2月7日判例夕亻厶ズ1069号,页237。
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[26] | 东京地判平成15年5月21日判例夕亻厶ズ1156号,页162、东京地判平成10年3月18日判例夕亻厶ズ1013号,页170。
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[27] | 参见松本恒雄,见前注[15],页219;参见长坂纯,见前注[17],页67;另参见(日)平野裕之:“教育サ一ビスの债务不履行とその救济”庆応法学第3号(2005年),页251。
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[28] | 参见河上正二,见前注[13],页22。
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[29] | 参见(日)浦川道太郎:“廿一匕灭契约c二挡c于为消费者被害の救济——不完全むサ一どス提供と役务提供者责任——”《岩波讲座·现代の法(13)消费生活と法》岩波书店1997年,页239。
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[30] | 高松地判昭和48年1月26日判例时报706号,页54。
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[31] | 参见(日)円谷峻:《不法行为法·事务管理·不当利得——判例にょる法形成》(成文堂2005年),页23以下;另参见(日)增田圣子:“日本における医疗契约の现状と课题”年报医事法学21号(2006年),页32以下。
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[32] | (日)下森定:“日本における《尊门家の契约责任》”川井健编《尊门家の责任》(日本评论社1993年),页32、同“尃门家の民事责任の法的构成匕证明(上)(下)”NBL546号(1994年),页40、NBL547号(1994年),页39;同“弁护士の尃门家责任”加藤雅信ほか编《21世纪の日韩民事法学——高翔龙先生日韩法学交流纪念》(信山社2005年),页170などをを参照。
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[33] | (日)中野贞一郎:《过失の推定》(弘文堂1978年),页88以下;(日)潮见佳男:“债务不履行の构造と要件事实论”大塚直=后藤卷则=山野目章夫编著:《要件事実论と民法学との対话》(商事法务2005年),页247以下などを参照。
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[34] | 参见(日)我妻泶:《新订债権総则(民法讲义Ⅳ)》(岩波书店1964年),页100以下。
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[35] | 潮见佳男,见前注[33],页247及以下。
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[36] | 我国学者已经注意到了类型化的意义所在,民事司法实践也已经在不自觉地运用类型化理论,参见刘士国:“类型化与民法解释”,《法学研究》2006年第6期。
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[37] | 参见《法学研究》编辑部编著,见前注[3],页415、520;参见王利明主编,见前注[5],页495。
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[38] | 参见谢怀械等:《合同法原理》,法律出版社2000年版,页426;费安玲主编:《委托、赠与、行纪、居间合同实务指南》,知识产权出版社2002年版,页11。
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[39] | 参见王利明主编,见前注[5],页495。
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[40] | 我国司法实践中也日益强调合同性质决定的重要性。例如,“上海盘起贸易有限公司与盘起工业(大连)有限公司委托合同纠纷案”《最高人民法院公报》2006年第4期中就对本案中的“委托”与“联营”之间作出了性质判断,并依据该判断得出了最后的判决结果。
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[41] | 例如,“吴文景、张凯逸、吴彩娟诉厦门市康健旅行社有限公司、福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司人身损害赔偿案”,《最高人民法院公报》2006年第6期一案中所援引的风景旅游区质量等级标准。
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[42] | 许多学者都将医疗合同认定为非典型合同,但在损害赔偿上却要求债务人必须要有过错。例如,《医疗关系法论》,(柳经纬等,中信出版社2002年版,页22)将医疗合同定性为无名合同,但同书,页138以下则不是以严格责任原则,而是以过错责任原则来论述医疗服务人的责任。当然,在司法实践中,判决中不涉及过错与否,直接援引合同法第107条的案例也是十分常见。例如,“郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案”,《最高人民法院公报》2004年第8期。
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[43] | 例如,“肖青等诉国营旭光彩色扩印服务部丢失结婚活动胶卷赔偿纠纷案”,载最高人民法院应用研究所编:《人民法院案例选》(民事卷上),人民法院出版社1997年版,页621;“马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美美容损害赔偿纠纷案”,同书,页656;“体育培训合同中的精神损害赔偿”,最高人民法院应用研究所编:《人民法院案例选》第29卷,时事出版社2000年,页64;“冯林等诉海峡旅行社及北京招商国际旅游管理总公司旅游合同纠纷案”,载《人民法院报》2001年9月9日,等案件;以及,程啸:“违约与非财产损害赔偿”,梁慧星主编:《民商法论丛》第25卷,金桥文化出版有限责任公司2002年版,页105及以下;刘璐:“旅游合同纠纷的法律适用”,《法律适用》第208号(2003年);崔建远主编:《合同法(第三版)》,法律出版社2003年版,页260;李永军:《合同法》,法律出版社2005年版,页786及以下等学说。
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[44] | 参见王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社2003年版,页562及以下。案例则可参见前注[42],“郑雪峰案”,“王祥林等诉雄都旅行社旅游合同纠纷案”,《最高人民法院公报》2002年第3期等。
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[45] | 关于违约和精神损害赔偿的学界争议,另参见杨立新主编:《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》,中国人民大学出版社2004年版。
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