| [1] | 其中，西松建设案判决撤销二审判决，自行判决驳回被上告人（原告中国公民）二审中的诉讼请求；中国公民“慰安妇”损害赔偿案（第二次诉讼）判决驳回上告人（原告中国公民）的上告。两判决书均从日本法院官方网站人手。西松建设案（损害赔偿请求事件（平16（受）1658）http：//www．courts．go．jp/hanrei/pdf/20070427134258．pdf中国公民“慰安妇”损害赔偿诉讼（第二次诉讼）（损害赔偿等请求事件（平成17（受）1735）http：//www．court．go．jp/hanrei/pdf/20070427165434．pdf
|
| [2] | 这三个诉讼是：刘连仁被绑架/奴役劳动损害赔偿诉讼（东京第一个诉讼）；中国公民被绑架/奴役劳动损害赔偿诉讼（第一个福冈诉讼）；中国公民“慰安妇”损害赔偿诉讼（第一个诉讼）。日本为三审终审，但最高法院不一定是终审法院。民事案件一审法院为简易法院的情形，终审的上告审是高等法院（日本民事诉讼法第393条、裁判所法第16条3款）。日本法一般把对一审判决提起的上诉称为“控诉”，而把对二审判决提起的上诉称为“上告”加以区别。
|
| [3] | 《外交部发言人刘建超就日本最高法院就“西松建设”索赔诉讼案做出终审判决事答记者问（2007/04/27）》http：//www．fmprc．gov．cn/chn/xwfw/fyrth/t314634．htm
|
| [4] | 端木正：《国际法》，北京大学出版社2000年版，页121。
|
| [5] | 最近引起媒体关注的例子是2004年中国女商人赵燕在美国遭美国国土安全部官员围殴事件。中国外交部通过各种方式予以关注，包括外长热线通话。见人民网相关报道hup：//www．people．com．cn/GB/guoji/8212/35873/
|
| [6] | 管建强：“从国际法看日本国侵华战争的民间赔偿问题”，《法学》2000年第3期，页50—53；戴德生：“外交保护与对日民间索偿，”《法律科学》2004年第6期，页109—113；秦玉娈、张文镔、胡延玲：“日本拒绝中国民间索偿的法律问题探讨”，《社会科学论坛》2006年第1期（下），页58—61。
|
| [7] | 全文见联合国国际法委员会的《外交保护条文草案》条文和逐条评注《ILC Report2006（A/61/10）》。在此文件中（15页），委员会把该草案提交联合国大会，建议大会在《外交保护条文草案》（以下简称草案）的基础上制订一项公约。中国也积极地参与了《外交保护条款草案》的法典化工作。
|
| [8] | 同上注，页16。
|
| [9] | 近年来我国的国际法学者对外交保护问题也日益关注。较有代表性的论述见，周忠海：“海外投资的外交保护”，《政法论坛》2007年第3期，页53—63；高智华：“论外交保护制度”，《福建政法管理干部学院学报》2003年第1期，页23—25；梁淑英：“论外交保护的条件”，载《国际法律问题研究》，中国政法大学出版社1999年版，页216—63。
|
| [10] | 在外交保护问题的一般性研究中，我国学者基本对外交保护的实体权利和程序问题不加区分。将两者混同在一起主张“三条件”或“三要素”说，即真实损害（或非法侵害），连续国籍和用尽当地救济。见前注。但国际法经典论著中一般将外交保护放在国家责任这一主题下，将程序条件的连续国籍和用尽当地救济问题和国家责任——外交保护实体权利分开讨论。见，Sir R．Jennings and Sir A．Watts，Oppenheim’s International Law，Longman，1996，pp．499—526；P．Malanczuk，Akehurst’s Modern Introduction to International Law，Routledge，1997，pp．256—57，263．联合国国际法委员会2006年《外交保护条文草案》也仅仅规定外交保护的程序条件。详见注53—59及相关正文。
|
| [11] | 如戴德生沿用外交保护的“三条件论”，就第一个条件的非法侵害，认为民间索赔在这一条件上可以满足是因为日本“违反国际法对他国进行侵略”。戴德生，见前注[6]，页112—13。管建强也认为“发动侵略战争的国家应承担国家责任……应对受害国和受害国民进行正式的道歉和战争赔偿……战争赔偿的范围划分为政府和民间的两个部分。”也就是说民间索赔上的外交保护的实体权利也是建立在对日本侵略责任的追究之上。管建强，见前注[6]，页50。
|
| [12] | 《外交保护条文草案》第3条、14条。联合国国际法委员会的《外交保护条文草案》条文和逐条评注，见前注[7]，页17、20。同样的要求也见《国家责任条文草案》第44条。联合国国际法委员会的《国家责任条文草案》条文和逐条评注，见，ILC Report 2001（A/56/10），p．55。
|
| [13] | 宋杰：“专家连线：从法律层面积极回应”，载《法制日报》2007年5月28日第4版。
|
| [14] | 中国五团体发表联合声明要求日本正视历史，载《城市快报）2007年4月28日。
|
| [15] | 管建强，见前注[6]，页53；戴德生，见前注[6]，页113；秦玉娈、张文镔、胡延玲，见前注[6]，页61。
|
| [16] | 见前注[7]。
|
| [17] | 日本各级法院的具体案件审理情形参见：张新军：“民间对日索赔诉讼上的变迁和中国政府的回应——兼论不干涉原则”，《清华法学》2007年第4期，页96—120。
|
| [18] | 东京地方法院（2001年5月30日）。《判例タイ厶ズ》1138号，页167。该案二审的东京高等法院（2004年12月15日）对原告主张侵害事实做出认定。
|
| [19] | 东京地方法院（2002年8月27日）判例集未登载。判决全文可参见日本731细菌战诉讼支援团体网站http：//www．anti731 saikinsen．net/saiban/1 shin/index．html．
|
| [20] | 东京高等法院（2007年3月13日）判例集未登载。参见《日本经济新闻》2007年3月14日朝刊。
|
| [21] | 这一义务也可以在日本投降的相关文书中得到确认。在1945年9月2日东京湾由日本代表签署《日本无条件投降书》，美中英苏澳加法新西兰同时签署《受降书》。《日本无条件投降书》上明确规定日本必须“命令日本帝国政府及日本帝国大本营，即刻解放在日本控制下的一切盟国军事俘虏与被拘禁的公民，并给予他们保卫、照料，维持并供给运抵指定地点的运输工具。”
|
| [22] | 刘连仁案中一审和二审认定相关的事实是，刘连仁战时被绑架并奴役劳动，在1945年日本投降前两个月，为逃避非人的奴役劳动，逃入北海道山中，由于不知日本投降而在山中躲藏13年，受尽人间苦难。日本政府知道这一情况却没有采取相应的措施。一审：东京地方法院（2001年7月12日）《诉务月报》49卷10号，页1；二审：东京高等法院（2005年6月23日）《判例时报》1904号。
|
| [23] | 同样地，这一国际法上的义务在前注的1945年9月2日的日本投降的相关文书中得到确认。《日本无条件投降书》中，日本必须“命令驻扎各地的一切日本武装部队及日本人民，即刻停止战事，保存一切舰艇、飞机、资源、军事及非军事的财产，免受损失，并服从同盟国最高统帅，或在他指导下日本政府各机关所要求的一切需要。”
|
| [24] | 需要补充的是，即使那些已向中国政府报告和移交的遗留化学武器，在禁止化武公约生效之后，在条约和与中国的协定上，日本负有清除遗留化武的条约义务，必须按照条约/协定的时间表进行清理。在条约和协定生效之后发生的损害事件，如果是日本方面不履约造成的，则当然可以确定日本的责任。对履约过程中的损害事件则应按条约和协定的约定处理。
|
| [25] | 这是通过对通常所说的乙、丙级战犯的个人责任的追诉来进行的。《远东国际军事法庭宪章》第5条的乙、丙种犯罪就是指违反武装冲突法的犯罪。《远东国际军事法庭宪章》参见梅汝璈：《远东国际军事法庭》，法律出版社/人民法院出版社2005年版。页279。有关乙、丙种犯罪的审判情形，见同书，页13—39、202—224。例如在花岗事件中，设在横滨的盟国战罪法庭于1946年3月宣判6人有罪，其中3人被判死刑。但其后又被予以减刑，死刑没有被执行。田中宏：“日本战后赔偿与歪曲的历史认识”，载骆为龙主编：《强虏（诉讼（和解——花岗劳工惨案始末》，学苑出版社2002年版，页29。
|
| [26] | 也为《旧金山对日和约》第11条规定所追认。该条中，“日本接受远东国际军事法庭与其它在日本境内或境外之盟国战罪法庭之判决。”
|
| [27] | 如慰安妇第二次诉讼二审法院认为日军的集团强奸和监禁行为非公权力行使。东京高等法院（2005年3月18日）《讼务月报》51卷11号，页2858。
|
| [28] | British Claims in the Spanish Zone of Morocco，1923，2 UNRIAA 615．，briefed and cited in Herbert Briggs，The Law of Nations，Znd ed．，New York，1952，p．604．
|
| [29] | 见前注[10]，P．Malanczuk，页306。
|
| [30] | 见前注[10]。
|
| [31] | 见前注[10]，页342。
|
| [32] | （德）马克斯·普朗克比较公法及国际法研究所主编：《国际公法百科全书：使用武力、战争、中立、和约第四专辑》，中山大学法学研究所国际法研究室译，中山大学出版社1992年版，页541。
|
| [33] | 同上注。
|
| [34] | 日本国际法学会编：《国际法辞典》，陆国忠等译校，世界知识出版社1985年版，页869。
|
| [35] | 同上注。另见（日）寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，朱奇武等译，中国人民大学出版社1983年版，页470、471。
|
| [36] | 《旧金山对日和约》第14条b的英文原文为：“Except as otherwise provided in the present Treaty．the Allied Powers waive all reparations claims of the Allied Powers，other claims of the Allied Powers and their nationals arising out of any actions taken by Japan and its nationals in the course of the prosecution of the war，and claims of the Allied Powers for direct military costs of occupation．”
|
| [37] | 《旧金山对日和约》第19条a的英文原文为：“Japan waives all claims of Japan and its nationals against the Allied Powers and their nationals arising out of the war or out of actions taken because of the existence of a state of war，and waives all claims arising from the presence，operations or actions of forces or authorities of any of the Allied Powers in Japanese territory prior to the coming into force of the present Treaty．”
|
| [38] | 见前注[34]，《国际法辞典》，页869。
|
| [39] | 日本国会在战后50年决议中虽然提到了“侵略”和“殖民地统治”并表示反省，但“侵略”和“殖民地统治”的实施主体是泛指，并不明确是日本。见，《歴史老教训に平和への決意を新たにする決议》1995（平成7）年6月9日众议院決议；而日本国会在战后60年决议中也对亚洲国家和人民做出了反省，但此时居然对“侵略”和“殖民地统治”只字不提。见，《国连创设およびわが国の终戦·被爆60周年に当たり、■なる国际平和の构筑への贡献を誓约する決议》（戟后60決议—2005（平成17）年8月2日众议院决议）。战后唯一一次代表日本政府把“侵略”和“殖民地统治”的实施主体和日本联系起来的是1995年自民党短暂沦为在野党时，由社会党（现社民党）出任首相的村山富市所作的“村上谈话”。但老牌执政党自民党（包括今天的第一大在野党民主党的一部分）对“村上谈话”又抱着极大的不满。
|
| [40] | 见前注[26]。
|
| [41] | 见注42—46及相关的正文。
|
| [42] | 有关1972年《中日联合声明》的谈判过程中的准备工作中国政府没有解密。日本外务省官方网站上的“外交记录公开文书检索”系统（http：//gaikokiroku．mofa．go．jp/index．html）中以日语“日中共同声明”作关键词检索结果为零；以日语“中国”为关键词检索结果为44但没有一个和《中日联合声明》有关。日本学者对《中日联合声明》缔结过程的研究中均无双方就违反武装冲突法的责任和赔偿问题的记述。见，（日）石井明ほか：《记录と考证日中国交正常化·日中平和友好条约缔结交涉》，页14、104—05、201—02、252、411—15；（日）浅田正彦：“日华平和条约と国际法（四）”《法学论丛》152卷4号（2003年1月），页13—24；（日）浅田正彦：“日华平和条约と国际法（五）”《法学论丛》156卷2号（2004年11月），页16—38。
|
| [43] | 日本国际法学者没有忽视这一点，但也仅限于理论上而没有任何事实上的主张。（日）浅田正彦：“日华平和条约と国际法（五）”，《法学论丛》156卷2号（2004年11月），页33。
|
| [44] | 浅田正彦教授站在“日华和约有效论”的立场上，认为日本在1952年和台湾地方政权订立的“日华和约”中日本作出了和《旧金山和约》第19条a款同样的放弃。同上注，页35—36。“日华和约有效论”涉及中日两国关系的基础问题，笔者将另行文论述。
|
| [45] | Mergé Case（U．S．v．Italy），14 RIAA 236。
|
| [46] | （日）伊藤哲雄：“第二次世界大戟后の日本の赔偿·请求権処理”，《外务省调查月报》1994年度第1号，页112、114。
|
| [47] | 见前注[34]，《国际法辞典》，页374。Lauterpacht认为国际法上的消灭时效应依从普通法。尽管如此，法院在特定情形下仍然可以拒绝付与时效抗辩的效力。H．Lauterpacht，Private Law Source and Analogies of International Law，Longmans，1970，pp．116—19．国际法院在1992年的Certain Phosohates Islands in Lauru案中也明确指出了这一点。见Certain Phosohates Islands in Lauru，I．C．J．Reports 1992，p．254．
|
| [48] | Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross Violations of International Human Rights and Serious Violations of Humanitarian Law GA Res．60/147（Adopted Dec．16，2005）
|
| [49] | 辛崇阳：“中国民间对日索赔权法律分析（上）”，载《法制日报》2007年6月24日。
|
| [50] | 浅田正彦，见前注[43]，页25—26。
|
| [51] | Nuclear Test Case，ICJ Reports 1974，p．267，para．44（Australia）；pp．472—73，para．47（New Zealand）
|
| [52] | 《中国同日本的关系》。载于外交部官方网站http：//www．fmprc．gov．cn/chn/wjb/zzjg/yzs/gjlb/1281/t5797．htm
|
| [53] | 联合国国际法委员会的《外交保护条文草案》条文和逐条评注。见前注[7]，页22。
|
| [54] | 见前注[7]，页23。
|
| [55] | 实际上，就中日间的战争遗留问题而言，中国的外交保护中这一实体上的权利确立在一次规则的意义上是指日本战时违反武装冲突法和无条件投降相关的义务。见注18—27及相关正文。
|
| [56] | 见前注[7]，页23、24。
|
| [57] | 见前注[12]。特别指出的是，《国家责任条文草案中》第44条的有关国籍和用尽当地救济的条款的标题就是“受理可能性”（Admissibility of claims）。．
|
| [58] | C．F．Amerasinghe，State Responsibility，for Injuries to Aliens，Oxford University Press，1967，p．236．
|
| [59] | 见前注[12]的相关正文。
|
| [60] | 见前注[1]，[2]。
|
| [61] | 日本不是判例法国家，判例在严格意义上不具有法源性。《日本宪法》第76条3款规定法官只遵照宪法和法律行使职权。《裁判所法》第4条规定上级审的判决仅就该案件对下级审法院构成约束。尽管如此，在解释论上第76条3款中的宪法和法律仍可以理解为包括不成文法规范，从而使得判例的约束力在宪法和法律上不存在障碍。一般认为判决在“事实上”具有约束力，特别是最高法院的判例更是这样，违反最高法院的判例可以作为上告理由（日本民事诉讼法第394条、民事诉讼规则第48条、刑事诉讼法第405条）。参见佐藤幸治：《宪法》，（青林书院、1990）、页27-28，283。实际上在北海道绑架/奴役劳动案的审理中，二审札幌高等法院原定于2007年3月20日宣判，但2007年2月19日又以需要等待最高法院西松建设案判决结果为由，延期该案判决。遗弃毒气及炮弹被害损害赔偿请求诉讼（第一个诉讼）的二审中也出现了同样的情况。这是最高法院判决作为判例的“事实上”的约束力在中国民间索赔诉讼中的具体体现。
|
| [62] | 最高法院的判例一定要经由全体最高法院法官组成的大法庭才能变更（《裁判所法》第10条3款）。判例变更的案件在程序上比一般的最高法院的上告案件（采用小法庭审理）要困难。不仅如此，就中国公民民间索赔案件而言，4月27日的两个案件是最高法院的两个小法庭各自以全员一致意见做出的判决（西松建设案3名法官；慰安妇（第二次诉讼）案5名法官。两案审理法官构成上不重合），事实上已经形成现任最高法院法官（15名）的多数意见。在现任的最高法院，即使组成大法庭也难以推翻4月27日判决形成的判例。
|
| [63] | 即《外交保护条文草案》中用尽当地救济规则例外之一的第15条（a）的规定。见联合国国际法委员会的《外交保护条文草案》条文和逐条评注，见前注[7]，页76—77。
|
| [64] | 见前注[7]，页16。
|
| [65] | 见前注[7]，页26。
|
| [66] | 见前注[7]，页27。
|
| [67] | 见前注[10]，P．Malanczuk，页268。
|
| [68] | C．F．Amerasinghe，Local Remedies in International Law，（Cambridge：Grotius Publications Ltd．，1990，pp．56—63．
|
| [69] | 在战时交战一方（Belligerent State）和中立国家（Neutral Powers）之间似乎仍需要用尽当地救济。在第一次世界大战美国参战之前（美国1917年参战），英国依其国内法，在公海对美国商船拦截并带回英国港口调查是否运载战时违禁品（contraband），并交其捕获法庭（Prize Court）判断。美国认为这种做法违反中立法规，对由此给美国商船带来的损害对英国提出交涉。对美国提出的外交交涉，英国认为美国商船必须先在英国的捕获法庭（Prize Court）用尽救济。尽管美国提出反对意见（其理由并不是战时中立国和交战一方无需用尽当地救济，更多的是由于英国捕获法庭由于实体法依据在美国眼中本身就是违反中立法规中有关捕获的规定，故寻求和用尽英国捕获法庭的判决注定是徒劳的（Futility）。在此情形下没有必要用尽当地救济。见Edwin M．Borchard，The Local Remedy Rule，The American Journal of International Law，Vol．28，No．4．（Oct．，1934），p．732．这样的立场在Finnish Ship Owner案中得到支持）。但实际上即使在当时美国政府仍要求其被俘获商船在英国捕获法庭积极应诉。See，Restraints on Commerce，The American Journal of International Law，Vol．10，No．4，Supplement：Diplomatic Correspondence Between the United States and Belligerent Governments Relating to Neutral Rights and Commerce．（Oct．，1916），pp．83—85；p．120；pp．137—141．美国的对这一问题的外交保护由于之后的参战成为英国的同盟国而推迟到战后解决，直至1927年两国最终达成协议解决。
|
| [70] | 日本外务省编《拉致问题の解決その他北朝鲜当局による人権侵害问题への対処に■する政府の取组についての报告》。外务省官方网站www．mofa．go．jp/mofaj
|
| [71] | 见前注[68]，C．F．Amerasinghe（1990），页56—63。但是，对不仅是人身和财产上受到战时日本国家不法行为的损害，在精神上也饱受摧残的中国受害者个人来说，他们是否相信这一制度逻辑笔者存有疑问。不论是从这些被害者对包括日本司法系统在内的日本国家的信任或信心来说还是他们在日本进行诉讼的能力来说，通过日本国内裁判得到迅速、有效、少花费的赔偿是难以想像的。
|
| [72] | Amerasinghe将用尽当地救济规则的适用分为“incidence of the rule”和“exception to the rule”两种情形。并指出了其中的重大区别。见前注[58]，C．F．Amerasinghe（1967），页198—99。
|
| [73] | 《外交保护条文草案》条文和逐条评注，见前注[7]，页74。
|
| [74] | 同上注，页75—76。
|
| [75] | 同上注，页28。
|
| [76] | 《外交保护条文草案》将其作为用尽当地救济规则的例外，但笔者认为这是直接排除适用。因为在此不需要也不涉及寻求当地救济过程中发生的例外情形。见前注[72]和相关正文。
|
| [77] | 《外交保护条文草案》第15条c款。见前注[7]，页20。
|
| [78] | Case of certain Norwegian Loans（France v．Norway），Judgment，I．C．J．Reports 1957。该案法国就本国公民所持挪威债券的兑付问题向挪威提出保护性求偿。但受害法国公民并非在挪威居留同时在挪威也无财产。
|
| [79] | 应当指出，《外交保护条文草案》第一条外交保护的范畴和定义中对请求国国民的损害没有任何地域性的限制。见前注[7]，页16。
|
| [80] | 《外交保护条文草案》条文和逐条评注，见前注[7]，页81—82。
|
| [81] | 见前注[58]，C．F．Amerasinghe，1967，页182—87。见前注[68]，C．F．Amerasinghe，1990，页168—178。
|
| [82] | 《外交保护条文草案》条文和逐条评注，见前注[7]，页83。
|
| [83] | 见前注[7]。
|
| [84] | 札幌地方法院一审判决（2004年3月23日）日本《讼务月报》50卷12号。
|
| [85] | 见前注[58]，C．F．Amerasinghe，1967，页187；见前注[68]，C．F．Amerasinghe，1990，页175。
|
| [86] | 《外交保护条文草案》第14条2款及相关评注。见前注[7]，页71—73。
|
| [87] | 见前注[72]及相关正文。
|
| [88] | 实际上发生过原告为日本国民的此类诉讼。对战时日军投弃海中的炮弹漂流到日本海岸造成人员伤亡的损害赔偿案件，法院判决被告日本政府负有特别法（国家赔偿法）上的侵权责任。见新岛炮弹诉讼一审判决（东京地方法院1974年12月18日、《判例时报》766号，页76）和二审判决（东京高等法院1980年10月23日、《判例时报》986号，页54）。
|
| [89] | 见前注[58]，C．F．Amerasinghe，1967，页213；见前注[68]，C．F．Amerasinghe，1990，页95—96。
|
| [90] | 见前注[58]，C．F．Amerasinghe，1967，页205；J．E．S．Fawcette，The Exhaustion of Local Reme．dies：Substance or Procedure？31 British Yearbook of International Law（1954），p．456．
|
| [91] | 见前注[7]，页74。
|
| [92] | 见注53—56及相关正文。
|
| [93] | 见前注[58]，C．F．Amerasinghe，1967，页213；见前注[68]，C．F．Amerasinghe，1990，页106。
|
| [94] | 见前注[58]，C．F．Amerasinghe，1967，页213。但也有学者认为Denial of justice是整个司法系统而非哪一级法院的司法拒绝。见Jan Paulsson，Denial of Justice in International Law，Cambridge University Press，2005，p．111．
|
| [95] | 如外交部新闻发言人指控的那样：“日本最高法院就《中日联合声明》做出的解释是非法的、无效的。”见前注[3]。在笔者看来，日本最高法院的两个判决在《中日联合声明》的日本国内适用和条约解释方法上，也的确存在着很大的问题，对此笔者将另行文论述。另外，日本法院在对中国民间对日索赔诉讼的审理的其它一些问题上，从来都不缺少来自日本律师界、法学界的批判。比较系统和集中的一次是日本权威的法学杂志《法律时报》的特集上有关学者和律师在除斥期、消灭时效、请求权、国家无答责等问题上对日本法院判决的批评意见。见，“特集·战后补偿问题の现状と展望”，《法律时报》76卷1号，页5—59。在这些问题上均不排除日本法院有枉法的嫌疑。
|
