| [1] | 孔祥俊、杨丽，见前注[19]，页47，注释[5-18]。
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| [2] | 参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，页138-146。
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| [3] | 王利明，见前注[13]，页367。
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| [4] | 参见宗河：“总结、探索、提高—对几类新型民事案件讨论摘要”，《人民司法》1988年第5期，页13。
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| [5] | 参见《最高人民法院关于死亡人的名誉权应依法保护的复函》(1989年4月12日）。
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| [6] | 参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，页98。
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| [7] | 参见于德香：“析民事权利能力和民事权利可以适当分离”，《政治与法律》1992年第2期，页24。
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| [8] | 参见孙加峰：“依法保护死者名誉的原因及方式”，《法律科学》1991年第3期，页56-57。
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| [9] | 参见陈信勇：“论对死者生命痕迹的法律保护—兼与孙加峰同志商榷”，《法律科学》1992年第3期，页71-74。
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| [10] | 参见李锡鹤：“论保护死者人身遗存的法理根据”，《法学》1999年第2期，页26-29。
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| [11] | 参见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，页444 - 445；杨立新、王海英、孙博：“人身权的延伸法律保护”，《法学研究》1995年第2期，页21 -29。之所以未将杨立新等学者提出的“人身权延伸保护说”单独列为一类，是因为该说的实质是和“法益说”完全一样，只是起用了“延伸保护”之概念以说明死者的人身法益和其生前权利之间的联系而已。该说以“人身法益”与“权利”的区别为基础，将死者名誉、胎儿利益等都归入前者，其所谓“人身权延伸保护”不是指保护人身权，而是指保护人身法益，因此其主张之实质和“法益说”并无二致。
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| [12] | 参见魏振瀛：“侵害名誉权的认定”，《中外法学》1990年第1期，页8-9。
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| [13] | 参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，页36 -37。
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| [14] | 参见郭明瑞：“论名誉权侵害构成的若干问题”，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》1992年第4期，页3-4。
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| [15] | 有此见解的，另参见王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，页265；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，页54。
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| [16] | 民法学著作中未出现过“法益”一词，期刊中本文只发现一篇民法学文章使用了“法益”一词，该文章为潘雪奎：“我国民法应当承认精神损害赔偿”，《现代法学》1986年第2期，页81。
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| [17] | “法益”一词可用于揭示：保护权利实际是保护权利背后的利益，如此使用的“法益”一词是为了表明权利和利益的一致性，通常是在探讨权利本质时提出的，不涉及对侵权行为法保护客体问题之阐释。
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| [18] | 分别可参见孔祥俊、杨丽，见前注[19],页47，注[14]和注[15]，该注释[14]将其引用的书名误注，应为史尚宽先生的《债法总论》而不是《民法总论》；王利明主编，见前注[31]，页445注释。
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| [19] | 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页112-113。
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| [20] | 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，页178-200。由于引用者当时引用的很可能是作内部批判参考用的影印本，且并未注明著作出版印行等情况（此为当时引用台湾学者著作之常态），本文这里给出的版本并不是引用者所用的版本，而是后出的简体字版，但引用者所引用的内容在简体字版中并未被删节或改变。
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| [21] | 较能反映这条思路的一段话，如：“我国民事立法既确认公民的权利能力始于出生终于死亡，自然不承认延伸保护的是权利，但同时又依法予以保护，这种保护的对象当然是法益”，见杨立新、王海英、孙博：“人身权的延伸法律保护”，《法学研究》1995年第2期，页23。
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| [22] | 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页93。
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| [23] | 参见（德）马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，页67。
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| [24] | 杨立新、王海英、孙博，见前注[41]，页26-29。
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| [25] | 为主体二字加上引号是说明此时实际上已经不是民事主体（需要权利能力）。
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| [26] | 参见葛云松：“死者生前人格利益的保护”，《比较法研究》2002年第4期，页30。
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| [27] | 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院（关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释＞的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，页42-43。
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| [28] | 自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。
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| [29] | 违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
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| [30] | 司法解释制定者对此有说明，参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院＜关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释＞的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，页35。
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| [31] | 正如汪丁丁所言，“西学兴起之后，中国人接触此类‘关键词’曰多。由于汉语的特殊功能，再加上此时此地中国的特殊环境，人们对‘关键词’的理解，颇多偏离原义之处。偏离无碍—有时还要‘误读’呢！—但要知其之所以然”，见汪丁丁：“经济学的‘关键词”’，《读书》1995年第2期。
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| [32] | 因为可查询的法院统计收案结案率并不具体到名誉权纠纷案件、肖像权纠纷案件等如此细的分类，所以无法获得准确的结果。勉强的办法是针对中国司法案例数据库收录的案件进行查询（未限定查询的时间范围），查询结果发现，总的人身权纠纷案件总数为5405。各类案件数的比例为，人身损害赔偿案件数：名誉权纠纷案件数：肖像权纠纷案件数：名称权纠纷案件数：姓名权纠纷案件数：人身自由权纠纷案件：荣誉权纠纷案件＝4839:428:64:40:34:13:8。可见名誉权纠纷案件在精神性人格纠纷案件中的分量是远大于其他类型案件的。查询日期为2008年4月28日。
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| [33] | 对中国知网中期刊全文数据库进行检索，分两个时间段，1980-1995年和1996-2007年。民商法专辑文章中以名誉权为关键词的文章数量分别是165和876，而以肖像权为关键词的文章数量分别为67和199。检索时间为2008年4月28日。将姓名权、名称权、人身自由权以及荣誉权等和名誉权比较，相关文献的数量也是远远不及的。具体搜索结果就不列出了，仅以名誉权和肖像权的比较为例说明关注度的不同。
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| [34] | 法国民法典第1382条：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”
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| [35] | 德国侵权法的立法模式虽然也比较概括，但就其区分权利和权利之外的法益分设不同的条款规定而言，其概括程度不及法国法，尚未对一般侵权行为法形成唯一的一般条款。参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，页40-47。
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| [36] | 参见（德）克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，页524-525。
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| [37] | 参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，页100。
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| [38] | 从这个角度看，本文不认为英美法系的法律制度欠缺形式理性，只不过其形式理性是隐藏的而已，即没有通过像德国民法典那样的总分结构体现的那么明显。当美国法学会作各部门法律的重述时，实际是将这种潜藏的理性表达出来。
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| [39] | 2001年《精神损害赔偿司法解释》第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”从这个规定可以看出，决定精神痛苦的基准对象不是假想活着的死人，而是死者的近亲属。
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| [40] | 在本文看来，诸如此类的概念都意味着某种分析框架。
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| [41] | 参见王泽鉴：“《中华人民共和国民法通则》之侵权责任：比较法之分析”，《民法学说与判例研究》（第六册），中国政法大学出版社1998年版，页279。
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| [42] | 艾伦·沃森所谓罗马法的“体效应（block effect)”有助于其被移植之分析换个角度看正是体系关联弱化的体现，移植者可以移植某一群规范（individual blocks）而无须整体性地移植，如此则移植的便利增加了。例如，可以移植罗马法的契约制度而无须将其有关人格权的制度（人格减等之“恶劣做法”）移植过来。参见（美）艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，页20-31。
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| [43] | 从这个意义上看，本文赞成这样的说法：“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”，参见苏力：《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版，页68题记。
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| [44] | 本文的观点虽然接近艾伦·沃森的观点，但与其不同的是，本文并非否认外部社会因素对移植的影响，而是主张外部因素的影响可以由于分析框架的包容力而加以吸收。
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| [45] | 参见苏力：“这里没有不动产—法律移植问题的理论梳理”，《法律适用》2005年第8期。
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| [46] | 参见何勤华：“法的移植和法的本土化”，《中国法学》2002年第3期。
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| [47] | 参见苏力：“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”，载《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，页23-37。
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| [48] | 参见高鸿钧：“法律移植：隐喻、范式与全球化时代的新趋向”，《中国社会科学》2007年第4期；SeeWilliam Ewald, Comparative jurisprudence（II)：the Logic of Legal lransplant,43 Am. J. Comp. L. 489（1995)．
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| [49] | 同上注。
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| [50] | 所谓法学移植也就是通常所说的学说继受，为了与法律移植对应，本文大部分情况下不用学说继受一词。
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| [51] | 先有法学移植，再到法律移植，和先有法律移植，再到法学移植，这是两个不同的过程。我国当代的情况当属于前一种。在此种情况下，法学移植更多是以立法论为基调，而不是以解释论为基调。在先有法律移植，再进行法学移植的情况下，法学移植的功用主要不是为将来的立法作准备，而是对现行法律的解释适用参照域外资源，尤其是来源国的资源。例如，日本民法典制定通过后，日本民法学界即进入了以学说继受为主要任务的阶段，此一阶段学说继受的特点在于以解释论为中心。直至二战后，由于社会发展中出现的新型法律关系的刺激，才逐渐由解释论扩大到包含立法论的阶段，并对此后的特别法立法起到了先导作用。参见渠涛：“日本民法编纂及学说继受的历史”，《中日民商法研究（第一卷）》，法律出版社2003年版。
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| [52] | 参见梁慧星：“中国民法学的历史回顾与展望”，载http://news. xinhuanet. com/legaV2007-12/11/content_7230590.htm，最后访问日期：2008年4月26日。
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| [53] | 刑法学者对法益的论述，参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版。
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| [54] | 如《民法通则》第5条：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”
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| [55] | 如《民法通则》第106条第2款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”
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| [56] | 对于部分司法解释的“立法性”特征的解释，请参阅曹士兵：“最高人民法院裁判、司法解释的法律地位”，《中国法学》2006年第3期。
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| [57] | 参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，页367，注释[2]。
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| [58] | 参见王汉斌：“关于《中华人民共和国民法通则（草案）》的说明”，《中华人民共和国国务院公报》1986年第12期。
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| [59] | “侵权的民事责任是指行为人非法侵害公民、法人的财产所有权及与财产所有权有关的财产权、知识产权及人身权所应承担的法律责任”，见张佩霖主编：《中国民法》，中国政法大学出版社1991年版，页516；“这里所说的侵权行为是指公民、法人侵害他人财产权、人身权的民事违法行为”，见杨玉素：“第十一讲—侵权的民事责任”，《河北法学》1987年第6期，页43;“根据《民法通则》的规定，公民、法人不履行民事义务，侵犯他人民事权利的，一般采取过错责任原则承担民事责任”，见魏振瀛、王小能：“论构成民事责任条件中的过错”，《中国法学》1986年第5期，页18。
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| [60] | “侵权的民事责任即行为人因其过失不法侵害他人人身、财产权益应承担的责任”，见米健：“试析《民法通则》中的民事责任”，《政法论坛》1986年第4期，页22。
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| [61] | 参见孔祥俊：“侵权责任中的不法行为初探”，《法学论坛》1991年第1期，页14-15。
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| [62] | 该案例的基本内容为：被告山东省文登酿酒厂仿照原告山东省莒县酒厂的瓶贴装潢，制作了与其相近似的瓶贴装潢，使用在自己生产的白酒上。二审认为，被告之行为虽然没有侵犯原告的著作权，因此，不能适用《民法通则》第118条，但依据《民法通则》第4条、第5条，被告仍应当承担责任。参见《最高人民法院公报》1990年第3期，页26-27。
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| [63] | 参见孔祥俊、杨丽：“侵权责任要件研究（上）”，《政法论坛》1993年第1期，页44-47。
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| [64] | 从实际审理此案的山东省高级人民法院工作人员所撰写的说明文章中也不能看出审理者企图将此案和对《民法通则》第106条第2款之解释适用联系起来。参见夏和明、刘平：“对一起不正当竞争案的认定”，《人民司法》1990年第6期，页39-40。
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