| [1] | 许德风：“对第三人具有保护效力合同与信赖责任”，载易继明主编：《私法》第4辑第2卷，北京大学出版社2004年版，页271-272。
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| [2] | 同上注。有关德国民法典中一般侵权行为条款的历史介绍，参见李昊，见前注[25]，页15 -20。
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| [3] | 1992年荷兰民法典第6:162条在规定一般侵权行为时，将不法性的判断标准包括侵害主体权利、违反制定法义务，有悖社会接受之行为标准三种，框架上类似于德国。有实质不同的是，在“有悖社会接受的行为标准”（其意义与“善良风俗”并无不同）时，只要有过错即可，而不限定在故意。有关荷兰民法的介绍，See van Boom, supra note 11，p. 11.
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| [4] | 在布吕格迈耶尔教授和朱岩博士提出的立法建议稿中，对于过失所致纯粹经济损失，他们主张，除了法律明确规定应赔偿的类型外，还包括“司法判例所承认的”类型。他们的意思显然是，任何法院均有权尝试启动一个判例形成过程。他们的观点，似乎属于这种“中间道路”，但该建议稿并没有给出作者本打算规定的“可以供法官自由裁量的参照标准”。参见（德）布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版，页39-40、61-62。徐海燕博士尽管没有提出立法建议，但是她的实质观点是，反对原则不赔的观点，而主张“选择性赔偿”，也就是“具体类型具体分析”。参见徐海燕：“纯粹经济损失赔偿制度研究”，《甘肃社会科学》2008年第3期。
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| [5] | 布萨尼等学者将荷兰民法界定为“实用式”( pragmatic regime)，其特征是谨慎的个案分析方法，该方法之下，法官要就每一种新的情形进行特别判断，以确定是否存在避免侵害他人纯粹经济利益的义务，在此过程中，法院常常公开地进行政策上的讨论和选择。参见布萨尼等，见前注[7]，页92。所以，适用荷兰民法时，即使是那些最终不予赔偿的案件，从荷兰法角度的分析，大多要经过非常繁琐而困难的实质性利益衡量。甚至像交通事故致他人发生的纯粹经济损失，其法律状况都不能确定，而是要追问肇事司机是否违反了“社会接受的行为标准”。参见布萨尼等，见前注[7]，页127以下，特别是页318-319。
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| [6] | 库齐奥，见前注[7]，页253 -258。关于动态系统理论的一般介绍，参见（日）山本敬三：“民法中的动态系统论—有关法律评价及方法的绪论性考察”，解亘译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），法律出版社2002年版，页172以下。
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| [7] | 布萨尼等，见前注[7]，页9以下。
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| [8] | 李昊，见前注[8]，页8-l0。
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| [9] | 侵权责任和违约责任应分别独立判断，何时竞合难以一概而论。比较常见的情形是违约方有过错且侵害绝对权的情形（通常构成一般侵权行为，但也可能构成产品责任等无过错侵权，比如甲公司生产的产品直售给消费者乙，乙因产品缺陷而发生人身伤害）。如果违约行为同时违反保护他人的法律（该法律保护的可能是绝对权，也可能是纯粹经济利益），会与此种侵权类型发生竞合。债务不履行常常出于债务人的故意。但是，故意的不履行债务在原则上不应认为违反善良风俗，因为一般来说债务人的目的仅仅是最大程度实现自己的利益，而非为了损害债权人。否则，合同法又将陷入侵权法的“汪洋大海”。
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| [10] | 尽管理由各不相同，但我国主流学者均认可，只有故意侵害债权导致的纯粹经济损失应当获得赔偿。王利明，见前注[86]，页382-383；杨立新，见前注[53]，页383-385；张新宝，见前注[48]，页244-245。
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| [11] | 王泽鉴：“二重买卖”，载《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社1998年版，页169。这也是欧洲大多数国家的见解。参见布萨尼等，见前注[7]，页269以下。
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| [12] | 关于转移损失的概念，参见布萨尼等，见前注[7]，页9-10。
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| [13] | 冯·巴尔，见前注[97]，页2-3。
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| [14] | 从布萨尼和帕尔默对该案型的表述看，似乎第三人的损害是对该服务的“信赖”，似有不当。因为第三人基本上是消极状态，而非基于该服务进而采取别的行动。布萨尼等，见前注[7]，页11。
|
| [15] | 参见梁慧星：“论产品制造者、销售者的严格责任”，载《法学研究》1990年第5期；王泽鉴：“商品制造人责任与纯粹经济上损失”，载《民法学说与判例研究》（第八册），中国政法大学出版社1998年版，页213-252。
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| [16] | 参见徐国平：“论船舶油污纯经济损失的赔偿范围”，《法学评论》2005年第12期；参见宋春风：《船舶油污责任和损害赔偿研究》，北京大学2006年博士论文，页125-132。
|
| [17] | 如美国法，参见William L. Prosser, John W. Wade, Victor E. Schwartz, Torts, 8th ed.，Westbury,New York, The Foundation Press, Inc.，1988，p. 1002; Coleman v. Gulf Insurance Group，41 Cal. 3d 782（1986)。上文法国法的观点亦值参照。国内学说，参见中国人民大学民商事法律科学研究中心：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版，页75-79；杨立新，见前注[87]，页182-189。
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| [18] | 参见（法）孟德斯鸠：《论法的精神》（下册），张雁深译，商务印书馆1997年版，页190。
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| [19] | 见《孟子·告子下》。
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| [20] | 王泽鉴，见前注[14]，页125；福克斯，见前注[16]，页156。
|
| [21] | 布萨尼等，见前注[7]，页251-252；福克斯，见前注[16]，页196-204。
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| [22] | 福克斯，见前注[16]，页288 -293；李昊：《交易安全义务论》，北京大学出版社2008年版，页195-196。
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| [23] | 参见李昊，同上注，页182-192;郭丽珍：《瑕疵损害、瑕疵结果损害与继续侵蚀性损害》，台湾翰芦图书出版有限公司1999年版，页43以下。
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| [24] | 参见王泽鉴：“缔约上之过失”，载《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，页86以下；李昊，见前注[25]，页204以下；齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究》，法律出版社2006年版，页42以下。
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| [25] | 参见王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，页46；参见侯国跃：《契约附随义务研究》，法律出版社2007年版，页63以下。
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| [26] | 参见王泽鉴：“契约关系对第三人的保护效力”，载《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1993年版，页32以下；王文钦：“德国法上附保护第三人作用契约制度的新发展”，《中外法学》1994年第2期，页67。
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| [27] | 李昊，见前注[25]，页212以下；邱琦，见前注[11]，页73-75。
|
| [28] | 李昊，见前注[8]，页16-60。另参见Simon Deakin, Angus Johnston and Basil Markesinis, Markesin.isand Deakin''s Tort Law, 5th，Clarendon Press，2003，pp. 112-148，224-230.
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| [29] | 英美法上的“纯粹经济损失”概念主要出现于关于过失侵权的讨论，这仅仅是因为故意或者过失违反保护他人之法律所导致的纯粹经济损失，有各自独立的侵权类型来具体处理，并且至少在框架层面上不发生疑问。而过失侵权类型的保护范围是否包括纯粹经济利益则有一定疑问。
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| [30] | 关于有关法律的将来发展的预测,See Deakin, Johnston＆Markesinis, supra note 31，p. 148.
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| [31] | 比如，过失虚假陈述案件在德国多数应适用“附保护第三人作用的合同”原理，而在英美法，由于合同相对性原则（privity of contract)的限制和侵权法的灵活性，英美法则以之为一种过失侵权行为。为数不多的一个例外是，《美国统一商法典》第2-318条第3备选方案。
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| [32] | 参见张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，页623 - 624
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| [33] | 布萨尼等，见前注[7]，页123以下。
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| [34] | See van Boom, supra note 11，P. 8.
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| [35] | 作为限制纯粹经济损失的手段，损害与因果关系所扮演的功能其实是不分彼此的，因而也有学者仅将因果关系和过错作为法国法的限制纯粹经济损失的两大工具。同上注，页8-10。
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| [36] | 参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》（第二版），法律出版社2007年版，页131-134。
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| [37] | See van Boom, supra note 11，pp. 9-10.
|
| [38] | 张民安，见前注[39]，页56。具体案例的比较更直观地反映了这种差异，参见布萨尼等，见前注[7]．页121以下。
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| [39] | See Zweigert & Kotz, Introduction to Comparative Law, 3rd ed，Oxford, 1998, p. 627．关于法国法院的判决风格，参见同书，页122-123。
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| [40] | 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，页166。
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| [41] | 就会计师事务所虚假验资问题而言，其实，即便在《注册会计师法》实施之前，从理论上来看也并不复杂。上面援引的山东省高级人民法院在请示报告中提及的一种意见是，当时生效的《注册会计师条例》中规定了对此种情形的行政处罚，所以不应承担民事赔偿责任。如果从德国、台湾地区或者英国法的角度看，违反了保护他人的法律而导致纯粹经济损失的，应承担侵权责任（除非该法规的目的并非如此）。也就是说，山东省高级人民法院内持此种见解的人，对于《民法通则》第106条第2款的保护范围，持的是一种多么狭窄的理解！
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| [42] | 最高人民法院同时援引了《民法通则》第106条的第1款和第2款，令人费解。第1款是关于违约和其他不履行债务行为之责任的规定，应与本案无关。
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| [43] | 《最高人民法院公报》1996年第1期。
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| [44] | 有意思的是，《最高法院公报》1996年第i期公布的该案例，对柳州地区中级人民法院的判决书似乎进行了实质性的“加工”。梁慧星教授1995年的论文中（梁慧星：“电视节目预告表的法律保护与利益衡量”，《法学研究》1995年第2期）对二审判决要旨的介绍中提及：“电视台对（电视节目预告表）……应享有一定的民事权利。……对这一民事权利，应予以适当的法律保护。但电视节目预告表不具有著作权意义上的独创性，因而不宜适用著作权法保护。原告通过协议方式有偿取得的广西电视台和中国电视报一周电视节目预告，在广西地区以报纸形式向公众传播的使用权，应予以保护。”并且，二审法院“依照……《民法通则》第4条、第134条第1款第1、7、10项之规定”判决本案。可是，《最高人民法院公报》对二审判决的介绍中，却出现了关于电视节目预告表不是时事新闻的内容，没有出现电视节目预告表不具有独创性、不受著作权法保护的内容，并且将判决依据改成《民法通则》第106条第2款。于此可见，最高人民法院在公报上发布案例时编辑、加工的“力度”是很大的。暂且不论这种做法是否妥当，显然我们可以将新“加工”的部分视为最高人民法院自己的观点。也就是说，柳州地区中级人民法院的二审判决思路是：电视节目预告表不是作品，但是电视台和原告都享有“一定”的民事权利，应受保护，但是这一权利似乎又不属于《民法通则》第106条第2款所称的“财产”因此，援引第4条作为主要法律依据。其思路与莒县酒厂案的逻辑是一致的。至于违反新闻出版署的规定对于决定是否存在民事责任发生何种影响，法院的思路似乎不很清楚。最高人民法院虽然特别地认为电视节目预告表不属于时事新闻，但是也没有明确地说广西广播电视报应受著作权法的保护，更没有援引著作权法的任何条文。所以，最高人民法院的观点，似乎更倾向于认为被告是因为违反了新闻出版署的规定才应当承担民事责任的。
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| [45] | 《最高人民法院公报》1989年第1期。二审判决没有援引实体法条文，而在叙述一审判决时也没有写明其实体法依据。只能猜测其依据是《民法通则》第106条第2款。
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| [46] | 例如，在泉州花卉城有限公司诉被告王建建士地租赁合同案中（2004）泉民终字第802号，载《中国审判案例要览》 (2oo5年民事审判案例卷），中国人民大学出版社2006年版，页72-76)中，王建建与花卉城公司磋商订立土地租赁合同，王建建先支付了一笔租地预付款，可是在此后一年多的时间里，未能及时通知或以明示的方式告知对方是否租赁土地，导致对方在收到预付款后因相信双方能够订立合同而开展丈量、平整土地等前期准备工作，且在一段时间内丧失了与他人另订合同的机会。法院依据《合同法》第42条第3项判决王建建承担缔约过失责任。主审的林海峰法官解说该判决时说：由于合同没有成立无法按照违约责任处理，“而按侵权责任处理也有困难”，因此法律规定采用的是缔约过失责任。
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| [47] | 参见下文政策分析部分对丹宁勋爵论点的介绍。法院在判决中，不仅明白无误地将法律解释中的政策考量揭示出来，并且能够参考比较法的研究，提出有说服力的观点。这显示了中国法院的巨大进步！
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| [48] | 王利明：《侵权行为法研究》（上），中国人民大学出版社2004年版，页368页以下。王利明教授在同书中提出，“从侵害利益的角度来排斥对纯粹经济损失的赔偿是不妥当的”，这似乎和他的上述观点有一定的矛盾。
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| [49] | 笔者在概括杨立新教授关于纯粹经济损失问题的总的观点时，参考了他在几个地方的不同分析，有推断的成分，未必准确。杨立新教授认为《民法通则》上侵权行为包括第117-120条规定的四种，而106条第2款是“侵权行为的一般条款”，因此可以推知其认为第117条中的“财产”就是第106条2款上的“财产”。但是，杨立新教授又将纯粹经济损失作为侵害物权的一种类型，将其限定为六种情形，但没有明确说明构成侵权应当具备的要件（特别是主观要件问题）。他不认为侵害债权属于纯粹经济损失，其主张的“商业侵权，’、“恶意诉讼和恶意告发”等侵权类型，与纯粹经济损失之间的关系，也没有进行说明。参见杨立新，见前注[53]，页14、23、382-389、406 -417。与上列表述略有不同的是，在杨立新教授主持编写的侵权责任法建议稿中，将“纯粹经济利益损失”，列为“侵害其他财产权”的一种，没有放在“侵害物权”之下，其中规定了“以故意加害他人为目的”的要件。但是仍将商业侵权、侵害债权、恶意诉讼、专家责任等问题在不同地方加以规定，似乎认为它们并无关联。至于这里的“以故意加害他人为目的”，与该建议稿第1条第1款所规定的“故意违背善良风俗，’之间的关系，也缺乏说明。参见杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2.007年版，页3以下。建议稿中的条文和论述主要是基于立法论角度，而非直接解释《民法通则》第106条第2款的含义，但是在推断其解释论上的观点时应不无意义。
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| [50] | 朱广新：“论纯经济上损失的规范模式—我国侵权行为法对纯粹经济上损失的规范样式”，《当代法学》2006年第5期，页117。
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| [51] | 参见张新宝等，见前注[45]。
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| [52] | 张民安，见前注[35]，页627。该书对于若干类型的纯粹经济损失进行了分析，但是没有提出一般判断标准。
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| [53] | 参见张谷：“作为救济法的侵权法，也是自由保障法”，《暨南学报》（哲社版）2009年第2期。
|
| [54] | 张谷教授的观点（同上注）相当于第二种方案，实质上认同德国模式。这是一种比较保守些的解释论。
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| [55] | 参见（美）罗伯特·A·希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》，郑云瑞译，北京大学出版社2005年版。
|
| [56] | 王洪亮，见前注[60]，页90-95。
|
| [57] | 从理论上说，立法者考虑过的纯粹经济损失类型中，常常会得出否定性的结论。是否需要对其明确认为不应赔偿的类型进行规定？在应赔类型之下，立法上通过对其构成要件的设置，自然地划定了同一类型之下不应赔偿的情形。比如，缔约过失责任制度的设计，就显示了缔约过程中发生的不满足其构成要件的损害无须赔偿。反不正当竞争法关于不正当竞争行为的类型和要件的规定，就意味着不符合其要件的竞争行为所致损害无须赔偿。但是，各国立法者似乎极少就不应赔偿的独立类型进行明确规定。其技术上的原因，参见下文脚注[138]。
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| [58] | 王泽鉴，见前注[14]，页185以下；参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，页1以下；参见程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，页256以下。
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| [59] | 参见（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2004年版，页184以下。
|
| [60] | 在相当长的时间内，水闸理论是关于纯粹经济损失的主要理由。参见布萨尼等，见前注[7]，页13-16；另参见李昊，见前注[8]，页53。
|
| [61] | 布萨尼等，见前注[7]，页13。
|
| [62] | 关于质疑意见的简单介绍，参见库齐奥，见前注[7]，页247。
|
| [63] | 正如Prosser所说：“法律的任务是救济那些应该得到救济的不当行为，即便其成本是‘洪水般的大量请求’；任何法院因为担心给自己带来太多的工作而拒绝给予救济，这只是对自己无能的一种遗憾的承认。”W．Prosser, Intentional Infliction of Mental Suffering: A New Tort, 37 Mich. L. Rev. 874, 877 (1939)．中文译文，布萨尼等，见前注[7]，页15，注释50。
|
| [64] | Jhering Jahrbucher fur die Dogmatik des burgerlichen Rechts, vol. 4 (Jena, 1861），12-13．转引自布萨尼等，同上注，页87。
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| [65] | Ultramares Corporation v Touche et al（1931）174 N. E. 441 at 444.[“...a liability in an indetermi-nate amount for an indeterminate time to an indeterminate class.”]
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| [66] | 当然，如果故意恶作剧或者故意为了致人损害而指错路，当然应当负侵权责任，这在德国法和法国法上都没有疑问。
|
| [67] | 李昊，见前注[25]，页19-20。
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| [68] | 福克斯，见前注[16]，页2。
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| [69] | 苏永钦，见前注[22]，页300以下。我国的一些法院，对于上述理论也有了深刻的认识，并体现在了司法实践之中。上海市高级人民法院民一庭的《侵权纠纷办案要件指南》关于第5条的说明中说：“……对于债权以及权利以外的利益（不能无条件保护）……倘若不然，人们就很难预测自己的行动会产生什么样的后果。比如，当一个人在打碎了别人一个花瓶的时候，他可以预见到自己侵害了花瓶所有人的权利，但他可能无法预测到这个花瓶的主人已经把这个花瓶卖给了别人，他更无法预见这个花瓶的买主甚至还把花瓶卖给了第三个买主，甚至还可能有更多个后来的买主。……（如果应当赔偿这些买主的话）我们每个人无论做什么事，就都要千思万虑，要把所有的情况都考虑好才能行动，否则任何一个看似微小的过失，就可能让你倾家荡产。”
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| [70] | 美国学者戈德雷基于交换正义原则提出了纯粹经济损失原则上不应获得赔偿的理论基础。不过，他的观点所涉及的纯粹经济损失类型似乎并不广泛，难以作为一般性的理由。戈德雷，见前注[18]，页462－469。
|
| [71] | 福克斯，见前注[16]，页2。
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| [72] | Nils Jansen, The State of the Art of European Tort Law, in Bussani（ed.），supra note 47，p. 20.
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| [73] | 参见（美）霍姆斯；《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，页83 、44 。
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| [74] | Spartan Steel and Alloys Ltd.v．Martin & Co (Contractors) Ltd. [1973] 1 QB 27．中文介绍，王泽鉴，见前注[10]，页89。
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| [75] | 牛津大学的比较法教授Bernard Rudden说：“法国法似乎几乎完全置卡多佐的警告于不顾，却没有发生不利的结果。”See Bernard Rudden, Torticles, 6 & 7 Tulane Civil Law Forum (1991/1992) 105, p. 108
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| [76] | 布萨尼等，见前注[7]，页95-97。
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| [77] | 可以研究的是，多数法国人是否真的抱有上述正义观？法律赋予了人们以权利，为什么多数人并没有受到“引诱”而去提出诉求？少数提起诉讼的人，具有什么特征？多数人如何看待这些少数人？等等。
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| [78] | 参见布萨尼等，见前注[7]，页314。
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| [79] | 这是笔者的一个猜想，有待于社会学意义上的证实。另外一个可能的原因是，纯粹经济损失的证明不易，纠纷难免，所以请求赔偿的成本相对较高、胜诉几率相对较低。所以，多数人宁可不请求赔偿。同时，法国禁止律师进行风险代理（即胜诉则收费、败诉则不收费，参见“风险代理、风险几何”，载《法制日报》2003年6月25日第10版），因此律师也不会主动挑唆诉讼。
|
| [80] | 经济学家Bishop、 Rizzo、 Hams和Veljanovski关于电缆案型等案型上的纯粹经济损失是否构成社会成本的问题，存在不小的争议。参见邱琦，见前注[11]，页29以下。另可参见（美）威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，页272以下。
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| [81] | 不过，即便存在负外部性，其数额与受害人的损失额并不必然相等，而经济学上要求按照社会损失额而非受害人的损失额来赔偿。参见布萨尼等，见前注[7]，页58以下，特别是页66以下。这更增加了法律规则设计上的困难。假如不能设计出更好的规则，那么按照受害人的损失额来赔偿就会要么“过”要么“不及”，从而产生错误的激励。参见（德）汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》（第四版），江清云、杜涛译，法律出版社2009年版，页285以下。既然如此，有的时候还不如不赔偿来得简单，还可以避免管理成本。
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| [82] | （美）罗纳德·哈里·科斯：“社会成本问题”，载氏著《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译校，上海三联书店1994年版，页142。
|
| [83] | 参见（美）盖多·卡拉布雷西：《事故的成本：法律与经济的分析》，毕竟悦、陈敏、宋小维译，北京大学出版社2008年版，页113以下。
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| [84] | 丹宁勋爵提出，因为意外事故所发生的纯粹经济损失，真实者固然有之，但也难免伪造、夸张，不易查证。与其让主张损害赔偿者受此引诱、被告造此劳累，倒不如一概否定其请求赔偿的权利。参见王泽鉴，见前注[10]，页90。
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| [85] | 此外还应注意，谁能够以更小的成本避免损害在不同的案型下有很大差异，甚至在同一案型下也会不断变化。比如，企业可安装的净水设施的成本可能因为技术发展而不断降低，或者因为某种原因（比如制造该设备的原料涨价而导致设备涨价）而提高。这更增加了规则设计的难度。假如不能很有把握地认为加害人避免损害发生的成本总体上明显低于受害人，就应倾向于认为无须赔偿，以节约管理成本。
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| [86] | 参见（美）约瑟夫·费尔德：“科斯定理1 -2 -3”，载《经济社会体制比较》2002年第5期。
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| [87] | 王成博士在国内最为全面地对侵权法进行了经济分析，值得参考。王成：《侵权损害赔偿的经济分析》，中国人民大学出版社2002年版。不过其中没有直接涉及纯粹经济损失问题。
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| [88] | 冯·巴尔，见前注[97]，页33。
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| [89] | 在欧洲学者研究的20个典型的纯粹经济损失案例中，法国法在其中19个案例之下赔偿损失，而德国只有11个。参见布萨尼等，见前注[7]，页121以下。
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| [90] | 一个目前十分流行的概念，就是“侵权行为法一般条款”或者“侵权行为一般条款”。它似乎源于张新宝教授（张新宝：“侵权行为法的一般条款”，《法学研究》2001年第4期，并参见张新宝：“侵权立法模式：全面的一般条款＋全面列举”，《法学家》2003年第4期），而后迅速传播开来。部分即便不完全赞成张新宝教授观点的学者，也普遍接受这个概念。笔者不赞同这一称谓，不认为一种“作为一切侵权责任请求权之基础的法律规范”有任何技术上的可行性，并且，这种“一般条款”在比较法上从来没有存在过。限于篇幅，笔者将另文讨论。笔者这里将传统上规定一般侵权行为的法律条文，称为一般侵权行为条款。关于张新宝教授主张的“一般条款”模式的一个批评，参见郭明瑞：“侵权立法若干问题的思考”，载《中国法学》2008年第4期。笔者大体同意郭明瑞教授就此问题的见解。
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| [91] | 王利明教授认为，法国模式更有助于受害人的救济，因为它没有对受保护的利益类型进行限制，而德国则比较受到限制。参见王利明：“我国侵权责任法的体系建构”，《中国法学》2008年第4期。张新宝教授在其负责起草的一般侵权行为条款中，也明确抛弃德国模式、采用法国模式。参见中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编·继承编》，法律出版社2004年版，页3-4。梁慧星教授在评论《侵权责任法》第二次审议稿第二条（“侵害民事权益，应当承担侵权责任”）时指出，两大法系的侵权法，均着重保护绝对权，侵害债权，不发生侵权责任，所谓第三人侵害合同属于例外规则，而该条将一切民事权利和民事利益，均纳入侵权法保护范围，将导致混乱，因而建议删除该条。这一表述具有明显的德国色彩。但是，他对第7条的内容未表示不同意见，似乎并不反对这一法国模式的条款。参见梁慧星：“对侵权责任法草案（第二次审议稿）的修改意见”，载中国法学网＜http://www. iolaw. org. cn/2009/showarticle. asp? id =2403 > ,2009年6月5日访问。不过，王利明教授的观点最近似乎有所变化，倾向于按照德国民法典第823条第1款和826条的模式分两款规定一般侵权行为。参见王利明：“侵权法一般条款的保护范围”，载《法学家》2009年第3期。
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| [92] | 比如杨立新教授所主张的一般侵权行为条款看起来与德国法有类似之处，但是他在论证该条款时并不提及纯粹经济损失；在说明其关于纯粹经济损失的立法建议时，也不提及它与一般条款的关系；在列举侵权责任法中最重要的问题时，也并不将纯粹经济损失列人其中。参见杨立新，见前注[87]页47-48、163－164、339 -381。王利明教授在对《侵权责任法》第二次审议稿提出建议时，虽然明确提及债权原则上不属于侵权法的保护范围（结合他的其他论著，可以更宽泛地理解为纯粹经济利益原则上不属于侵权法的保护范围），但是他同时又肯定了《民法通则》第106条第2款的模式。参见王利明：“侵权责任法草案（二次审议稿）若干重大疑难问题”，载中国民商法律网＜http://www. civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp? id =44860 > ,2009年6月19日访问；王利明：“论侵权责任法中一般条款和类型化的关系”，《法学杂志》2009年第3期。）
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| [93] | 另外一个主要的原因可能是，我国学者的务实精神似乎有所不足。我国学者提出的立法建议，大体上是建立在比较各国法条的基础上，非常“理论”，而对于不同立法例以及所建议的法条应如何被适用，处理典型案例时会得出何种结果，探讨很少。这样，对于不同立法模式到底有何种差别，特别是在处理纯粹经济损失问题时有何种差别，认识就可能很不够。其实，我国自己的案例已经不少，比较法上也有很好的资料。比如，在布萨尼等学者关于欧洲法上有关问题的研究中，提供了二十个典型的案例以及各国法律的处理过程与结论，这为我们研究中国法提供了绝好的素材和学术榜样。参见布萨尼等，见前注[7]，页121以下。可惜我国学者很少利用这些案例。
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| [94] | 参见张新宝、李倩：“纯粹经济损失赔偿规则：理论、实践及立法选择”，《法学论坛》2009年第1期。
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| [95] | 参见张新宝：“侵权行为法的一般条款”，见前注[128]。在该文中，作者将“纯粹经济利益”也列为德国法院创造的不必要制度之一。似乎张新宝教授在当时认为纯粹经济利益原则上应与绝对权同等保护，后来才改变了观点。
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| [96] | 参见张新宝：“侵权责任法的法典化程度研究”，《中国法学》2006年第2期。
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| [97] | 张新宝等，见前注[132]。
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| [98] | 张新宝教授、张小义博士认为，“我国《民法通则》第106条第2款规定并无排除纯粹经济损失之本意。也正因为此，在我国的相关法律、行政法规、司法解释有关规定里，出现了其实质内容为纯粹经济损失之损害赔偿。”进而列举了《证券法》第69、173条等规定。张新宝等，见前注[45]。“正因为此”的表述，似乎显示其认为，《民法通则》第106条第2款保护纯粹经济利益，是特别法中关于纯粹经济损失赔偿的具体规定的前提，后者必须要基于前者才能够成立。
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| [99] | 参见黄茂荣，见前注[68]，页162、168-171。
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| [100] | 按照我国通行的法律关系理论，民法规定的是一定的民事法律关系的发生、变更、消灭。参见魏振瀛主编：《民法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，页32以下。所以，对于那些“法外空间”，民法通常保持沉默，不去明确规定法律关系的“不发生”。这是一种“有意义的沉默”，须依反面解释的方式决定其意义。当然，民法上保持沉默的情形并不必然属于法外空间，发现有漏洞时应进行漏洞补充。参见黄茂荣，同上注，页421 -425；梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，页250以下。不过，由于社会生活如此纷繁复杂，立法者对于法外空间不得不通常采取沉默方式，并期待法官妥善地进行解释。
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| [101] | 法国模式下的因果关系上的限制，并非对利益或者损害类型的限制。
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| [102] | See Posch, supra note 47, pp. 299-301；布萨尼等，见前注[7]，页113-114。
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| [103] | 张新宝教授认为，法国模式的“一般条款”的优点在于“高度概括性和高度可扩张性。”张新宝：“侵权行为法立法体系研究”，载中国民商法律网＜http://www. civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp? id = 11148 > ,2009年6月19日访问。笔者认为，高度概括固然不错（但是一种没有实际意义的概括），但“可扩张性”则不存在。德国法可以通过第826条和第823条第2款来扩张，但此种立法模式则连这种可扩张性都失去了，遑论其他？
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| [104] | 比如，在莒县酒厂案等较早的案例中，法院不认为本款是赔偿的依据。上文述及，山东高级人民法院就会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题向最高人民法院的请示中介绍，对于《注册会计师法》颁布前虚假验资的责任问题，一种意见认为当时法律没有规定赔偿责任，所以不应赔偿，另一种意见认为，依据《民法通则》规定的诚实信用原则，虚假验资的会计师事务所应当承担赔偿责任。可见，即便是认可的观点，也没有当然地认为《民法通则》第106条第2款中的“财产”含义包括纯粹经济利益，因此逻辑上自然应该赔偿。我们可以想象一下法国法院遇到此类案件的法律适用过程。
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| [105] | 在本文介绍的范围内，重庆电缆案的法官似乎是按照德国模式来解释该款规定；德正会计师事务所案的法官认为“不宜否认”该款保护范围包括债权，进而认为侵害债权应具备何种特殊要件。这些法院对有关理论的了解以及政策态度值得赞赏，但是对于法律适用的逻辑过程（主要是请求权基础的方法），还欠缺很好的掌握。有关法律适用的方法，参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2002年版。
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| [106] | 全国人大法工委草拟的《侵权责任法》第二次审议稿第7条第1款规定：“因过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。”它清楚地继承了《民法通则》第106条第2款的“遗产”。
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| [107] | See Rodolfo Sacco, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law（II)，39 American Jour-nal of Comparative Law 343, 365-366 (1991)．萨科教授说，在具体适用上，两国法院会得出类似的结果。从布萨尼等人的研究来看（布萨尼等，见前注[7]，页121以下），萨科教授的结论不太准确。
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| [108] | 参见布萨尼等，见前注[7]，页340-341。
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| [109] | 制定此类条文的目的是避免法院在解释法律时出现立法机关不愿见到的“错误”，减少不确定性。从逻辑上说，此类条文不制定当然也没有关系，因为所有的利益已经“一揽子”的被纳入保护范围了。
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| [110] | 张谷教授和周友军博士所持的观点与本文大体相同。参见张谷，见前注[91]；周友军：“论过错侵权的一般条款”，载《法学》2007年第1期。
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| [111] | 就此问题，可参见周友军，同上注；李昊，见前注[25] 。
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| [112] | 就该种侵权行为的构成而言，绝对权的范围非常广。有关德国法上的绝对权“清单”，参见李昊，见前注[25]，页23-24；王泽鉴，见前注[14]，页103-182。
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| [113] | 在英美法上，严格责任的各种侵权行为，如饲养动物致人损害之责任、逃逸物致人损害之责任，法律均不对纯粹经济损失提供救济。参见Deakin, Johnston＆Markesinis，见前注[31]，页85、215、358、501、532以下。有关历史，参见戈德雷，见前注[18]，页450-462。在奥地利法上也是如此。See Posch, supra note 47,p. 310．比较法上的一个罕见的例外，参见上文关于德国《水务法》第22条的介绍。
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| [114] | 参见“包头市供水总公司诉内蒙古塞外星华章纸业股份有限公司等环境污染损害赔偿纠纷案”，北大法律信息网＜http://vip. chinalawinfo. com/Case/Result. asp? SFlag =11 > ,2009年6月3日访问。笔者并不排除在严格限定的条件下赔偿环境污染所导致的纯粹经济损失的可能性，但是在解释论上必须极其谨慎。本案法院并未设置任何限制条件，显然并未意识到责任可能过广的问题。
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| [115] | 王利明教授在讨论绝对权之外受到一般侵权行为条款保护的合法利益时，将其列为四类：(1)死者人格利益；(2)纯经济损失；(3)占有；(4)其他合法利益，例如股权、信托权、成员权等权利。并认为，就这些利益，只有在故意并且违反善良风俗侵害它们时，才应承担责任。参见王利明：“侵权法一般条款的保护范围”，见前注[129]。首先，笔者不能赞同这种分类。前文在讨论纯粹经济损失的含义时，笔者将财产利益区分为了绝对权和纯粹经济利益。占有是一种财产利益，所以要么将其视为绝对权，否则就应属于纯粹经济利益（但是物权法保护占有的规定可以构成以保护占有人为目的的法律），不可能是独立的一类。参见王泽鉴：“侵害占有之侵权责任与损害赔偿”，载《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社1998年版，页241以下。至于“其他合法利益”名下所列的股权、成员权，德国、台湾学说视其为权利的一种，但是对基于该权利的“获利能力”和“企业自身”，则仅视为纯粹经济利益。参见李昊，见前注[25]，页23；王泽鉴，见前注[14]，页172-173。“信托权”也不例外。所以，王教授在这里的区分不尽合理，而且由于误将占有、股权等置于权利概念之外，根据其观点，只有故意违反善良风俗的侵害才构成侵权，其保护程度过低，缺乏理由，似不足取。另外，王利明教授说“有必要在类型化的侵权行为中对侵害合法利益的责任构成要件予以明确”。笔者认为，假如立法者已经发现了某种特定的纯粹经济利益值得保护，自然应当明确规定，但是，此种规定就可以构成独立的请求权基础，而不必依赖一般侵权行为条款。
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| [116] | 参见梁慧星，见前注[138]，页293、296；黄茂荣，见前注[68]，页384。这里的“一般条款”，与张新宝教授所称的“侵权行为法一般条款”并非在同一意义上使用。
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| [117] | 违反善良风俗这一要件是不可缺少的，因为这是关于不法性的判断标准，缺少了它，构成该类侵权行为的情形就会不可控制地“扩大化”。比如，普通的竞争行为，都是故意（间接故意）损害其他竞争者的行为，为什么经营者不承担赔偿损失的责任？就是因为欠缺不法性（不违反善良风俗）。又比如侵害债权，一物二卖之下的后买受人可能明知其他人已经订约在先，因而对于出卖人对先买受人违约的结果存在故意。假如不能一概认为其行为不构成侵权行为，就必须另设“违反善良风俗”这一要件。我国学者对这个问题的认识似乎还不够清楚。
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| [118] | 参见《最高人民法院公报》1990年第3期。
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| [119] | 参见《最高人民法院公报》2005年第10期。
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| [120] | 参见赵枫：“推测‘毛阿敏不能赴演’惹来87万赔偿”，《民主与法制》2002年第5期上半月刊。
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| [121] | 参见《最高人民法院公报》2000年第2期。
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| [122] | 参见《最高人民法院公报》2005年第11期。
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| [123] | 参见重庆市高级人民法院编：《重庆审判案例精选》（第二集），法律出版社2007年版，页191－196。
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| [124] | 极为罕见的例外性立法例似乎是《瑞典侵权责任法》（第1章第2条）和《芬兰侵权责任法》（第5章第1条后段）。参见（意）毛罗·布萨尼、（美）弗农·瓦伦丁·帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，页116-117。不过，这两部法律规定的目的主要是排除纯粹经济损失的赔偿（主要的例外是犯罪行为导致的纯粹经济损失）。此外，《欧洲侵权法原则》第2:102条（法律保护的利益）中规定了“纯粹经济利益”的保护问题，2005年《奥地利损害赔偿法草案》第1298条也有关于“纯粹经济利益”保护的规定，但是两者没有给出明确的定义。参见（奥）海尔穆特·库齐奥：“欧盟纯粹经济损失赔偿研究”，朱岩、张玉东译，《北大法律评论》第10卷第1辑，北京大学出版社2009年版，页241-266。
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| [125] | 李昊博士总结了五种定义。参见李昊：《纯经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版．页5-8、
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| [126] | 绝对权具体包括哪些权利类型，本文不作具体研究。稍作说明的是，人格权和身份权合称人身权。但是，身份权和人格权有重要的区别。笔者同意传统见解，身份权是基于身份地位而发生的各种权利的集合，其内容可以包括形成权、支配权和请求权。参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，页34-41。所以，身份权并非单一性质的权利，其中支配权内容的性质为绝对权，但是请求权的内容则仅为相对权。因此，侵害他人致死后，死者的未成年子女原本对死者所享有的扶养请求权的丧失，仅构成纯粹经济损失，其性质并非绝对权受侵害。限于篇幅，本文不予详论。本文这里所称的人身权仅涉及身份权中的支配权内容。另外，从分类的全面性来看，本文在人格权之外讨论了“其他人格利益”，似乎遗漏了“其他身份利益”问题。但从比较法来看，哪些身份地位应受法律调整应是确定的，法定的身份权之外，其他身份利益（比如叔侄之间的利益）不受法律保护，并无疑问，所以不予涉及。
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| [127] | 库齐奥教授将其界定为一种并非因为人格权（生命、身体、健康自由以及其他人格权）或者财产权（有体财产权和无体财产权）受侵害而发生的损害。库齐奥，见前注〔7)，页243。王泽鉴教授认为，“所谓纯粹经济上损失，系指被害人直接遭受财产上不利益，而非因人身或者物被侵害而发生。”王泽鉴：“挖断电缆的民事责任：经济上损失的赔偿”，载《民法学说与判例研究》（第七册），中国政法大学出版社1998年版，页79-80。李昊博士认为，纯粹经济损失的特征是：它是一种加诸受害人整体财产，而不是基于其所享有的某项具体权利（包括人身权和物权）被侵害而发生的损失；它具有直接性，而不是受害人的人身或有形财产（物）遭受损害后间接引起的损失。李昊，见前注〔8),页5-8。笔者所提出的新定义可能的优点是，不对绝对权的范围进行列举，避免遗漏（比如上述李昊博士的定义，将“具体权利”局限在人身权和物权不完全妥当，忽略了物权以外的大量财产权）；体系上清楚明了，将财产利益分为绝对权上的财产利益和其他财产利益，后者就是纯粹经济利益，对它的侵害导致的就是纯粹经济损失），避免了这种误解的可能性：绝对权以外的财产利益，除了纯粹经济利益之外还有其他财产利益。这种可能的误解，参见下文脚注155、87 。
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| [128] | 布萨尼等，见前注[7]，页5。邱琦博士称之为“附随经济上损失”。参见邱琦：《纯粹经济上损失之研究》，台湾大学法律学研究所2002年博士论文，页6。间接经济损失与纯粹经济损失在实务中并非如理论上那般泾渭分明，因而需要大量的案例法加以具体化。例如，电脑硬盘中的信息被电脑病毒改变是否能构成对有体物的损害（进而成立间接经济损失）？建造不当导致的返工费用，是建筑工程遭受的实际损害，还是纯粹经济损失？等等。See Willem H. van Boom, Pure Economic Loss: a Comparative Perspective, in Willem H vanBoom, Helmut Koziol＆Christian A. Witting eds.，Pure Economic Loss，Viena: Springer Wien New York, 2004，p. 3.
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| [129] | 邱琦，同上注，页6-7。
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| [130] | 布萨尼等，见前注〔7)，页5-7 、398 。
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| [131] | 在德国和我国台湾地区，这就是所谓的“责任范围因果关系”问题。参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，页189、218 - 221。
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| [132] | 参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条。
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| [133] | 从德国民法的发展过程来看，《德国民法典》制定之时、立法者有意地只对生命、健康、身体、自由、姓名这几种具体的人格利益进行了权利化，其他人格利益则不受保护（除非有其他法律提供保护时，可以依照第823条第2款构成侵权行为）。但是第二次世界大战以后，德国的司法和学说上逐渐承认了一般人格权为第823条1款意义上的权利。一般人格权作为一种“框架性权利”(Rahmenrecht)，使得所有在政策上认为应受保护的人格利益即使没有被规定为具体人格权，也可以被纳入第823条1款的保护范围。参见（德）马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，页48以下。薛军博士指出，德国法上一般人格权概念的实质，在于为具体人格权之外的人格利益寻找一个请求权基础（德国民法典第823条第1款），其实质是一种一般条款。他不赞同在中国法律和理论上简单照搬德国的一般人格权概念，因为中国的一般侵权行为条款与德国不同。参见薛军：“揭开一般人格权的面纱”，《比较法研究》2008年第5期。笔者大体赞同薛军教授的实质性观点。但是，下文将会探讨，笔者在一般侵权行为条款上基本赞同德国模式，进而，关于人格利益的保护，笔者认为在立法上，一方面应当尽量将内涵清晰、政策上有必要保护的人格利益确定为具体人格权，与其他绝对权一起获得侵权法上最清晰的保护。另一方面，对于其他人格利益，可以不必求助于“一般人格权”概念，而是直接规定：对于具体人格权之外的其他人格利益，法院可以在利益衡量的基础上决定是否给予保护。这样，其他人格利益的保护问题获得了解决，并且不会出现薛军博士所担心的对“权利”概念的误用。
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| [134] | 从比较法和我国立法来看，至少不存在单独以纯粹经济利益为保护对象的无过错侵权类型。一般的无过错侵权类型之下，比如污染环境致人纯粹经济损失时是否应当赔偿，参见下文脚注[152] 。
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| [135] | 在罗马法上，只有因故意或者过失而直接侵害有体财产时才承担损害赔偿责任。纯粹经济损失是明确不能获得赔偿的。Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradi-tion, Oxford University Press, 1996, pp. 1022-1024．另参见（美）戈德雷《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2008年版，页434 -436。
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| [136] | 需要注意的是，“原则”、“例外”的表述，可能具有一定的误导性。本文表明，无过失所致的纯粹经济损失，各国几乎无例外地不予救济；故意违反善良风俗所致的纯粹经济损失，各国几乎都予以救济。差别主要在于过失所致纯粹经济损失，如果并无法律的具体规定，是否应当救济。所以，“原则”和“例外”，是指对于因过失导致的纯粹经济损失，如果只有法律（包括判例学说）明确规定的类型才能够获得赔偿，其余不特定的类型不予赔偿，就叫做“原则不赔、例外赔偿”；如果无须具体规定即可获得赔偿，除非法律明确将具体类型排除在外，就叫做“原则赔偿，例外不赔”。
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| [137] | 福克斯，见前注[16]，页141以下。
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| [138] | 福克斯，见前注[16]，页162。
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| [139] | 参见苏永钦：“再论一般侵权行为的类型”，载苏永钦：《走人新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，页311。
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| [140] | 布萨尼等，见前注[7]，页95、180-181。
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| [141] | 张民安，见前注[35]，页615页。相关理论，同上注，页36-52。
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| [142] | 参见张新宝、张小义：“论纯粹经济损失的几个基本问题”，《法学杂志》2007年第4期，页18。
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| [143] | 在早期的权威教材《中华人民共和国民法基本问题》中说：“侵权行为就是指侵害他人权利的行为。”“行为人不法侵害他人的财产权利或人身权利，并造成财产上的损失时……行为人负有赔偿的义务。”中央政法干校民法教研室：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，页179、322。佟柔教授主编的《中国民法》（法律出版社1993年版）中说：侵权行为所侵害的对象，包括财产所有权、知识产权、公民的身体和人格权，也就是《民法通则》第117-120条规定的四种情形，此外还包括各种单行法规所规定的情形。参见该书页559-560。
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| [144] | 布萨尼等，见前注[7]，页113-115 ; Willibald Posch, Recoverability of Pure Economic Loss in Austria,in Mauro Bussani, ed.，European Tort Law, Staempfli Publishers Ltd. Berne, 2007，pp. 295-311.
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| [145] | 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，页96。
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| [146] | “法定义务”的表述过于笼统。因为，各种法定之债（如不当得利之债）也是法定的义务，违反这些债原则上应当只产生债务不履行的责任。所以，这里的法定义务应指不特定的一般人负有的不得他人之特定利益的义务。
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| [147] | 一个可能的争论是，违约责任是严格责任，侵权责任是过错责任。其实，这种争辩的出发点就不妥，因为违约责任也可以是过错责任（只不过原则上是严格责任），侵权责任也可以是严格责任。而且，所谓违约责任是严格责任只是意味着构成违约行为的标准较宽松而已，对于是否构成侵权不产生影响。比如，买卖合同是实行严格责任的合同，但是，如果出卖人故意迟延交付标的物，那么它显然在构成违约的同时，也会构成侵权。只不过，如果出卖人无过错迟延交付标的物又没有免责事由时，构成违约但是不构成侵权。
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| [148] | 关于法国法上的责任竞合问题，参见王泽鉴：“违约责任与侵权责任之竞合”，载《民法学说与判例研究》（第一册），页402；张民安，见前注[39]，页19以下。
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| [149] | 参见韩世远：《合同法总论》（第二版），法律出版社2008年版，页638以下。
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| [150] | 参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，页227 。
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| [151] | 参见王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，页208-209；参见李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，页604-608。
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| [152] | 参见王泽鉴：“不完全给付之基本理论”，载《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社1998年版，页67以下。
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| [153] | 王利明教授似有此意。他认为，固有利益“主要是”债权人享有的绝对权，而加害给付是一种同时侵害债权人的相对权（侵害履行利益）和绝对权（侵害固有利益）的行为。王利明，见前注[54]，页209-210。
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| [154] | 当然，此时的损害也不是纯粹经济损失，而是所有权受侵害之下的间接经济损失。这里举此例是为了说明难以用“固有利益”来说明侵权行为的构成。
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| [155] | 关于两种责任竞合的情形，参见下文脚注166。
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| [156] | 此外，《合同法》第58条后段还规定了合同无效或者被撤销后，有过错的当事人赔偿对方损失的责任。与此类似，《民法通则》第61条第1款后段关于民事行为无效或者被撤销后的赔偿责任，从理论上来看，这一规定的性质与《合同法》第42条相同，是缔约过失责任的一种情形。限于主题，本文对此不予详论。
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| [157] | 王泽鉴：“缔约上之过失”，载《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，页95。另参见王洪亮：《缔约上过失制度研究》，中国政法大学博士学位论文2001年版，页8以下。
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| [158] | See Friedrich Kessler＆Edith Fine, Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom ofContract : A Comparative Study, 77 Harv. L. Rev. 401 , 407 (1964)．法国学者的表述，参见张民安，见前注[35]，页187-188。法国法在典型的“缔约过失情境”中的分析过程，参见布萨尼等，见前注[7]，页364-365。
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| [159] | 韩世远，见前注[52]，页127 。
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| [160] | 《民法通则》第43、121条，《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）第58条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8、9条。
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| [161] | 比如，王利明，见前注[54]，页783 -784、775；王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年版，页181-182。有一些学者认为缔约过失责任独立于侵权责任的理由主要在于其注意义务的强度更高。参见李永军，见前注[54]，页152-153。这可能不太妥当。
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| [162] | 在德国法上，缔约过失责任与侵权责任竞合的场合也非常之多（主要是同时侵害绝对权，或者故意违反善良风俗而致人损害），只不过为了避免侵权法救济上的不足，才在侵权法之外更确立了缔约过失责任。在我国，由于雇主责任制度上雇主无法免责，诉讼时效也无差别，所以，在因缔约上过失而侵害绝对权时，或者违反保护他人的法律时，或者构成故意违反善良风俗时，缔约过失责任的保护程度与侵权责任一致，这与德国法有所不同。但是，如果《民法通则》第106条第2款不能一般性地保护纯粹经济利益，那么在一方因过失导致对方纯粹经济损失时，缔约过失责任制度具有独特价值。这也是不能不注意的。
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| [163] | 参见奚晓明主编：《最高人民法院关于会计师事务所审计侵权赔偿责任司法解释理解与适用》，人民法院出版社2007年版。
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| [164] | 《最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何处理的复函》（法函[1996]56号）中说：“会计师事务所出具的虚假验资证明……给委托人、其他利害关系人造成损失的，根据《中华人民共和国注册会计师法》第四十二条的规定，亦应当依法承担赔偿责任。”
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| [165] | 参见杨金琪：“对一起不正当竞争案引起的思考”，《人民司法》1991年第8期。
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| [166] | 参见夏和明、刘平：“对一起不正当竞争案的认定”，《人民司法》1990年第6期。
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| [167] | 对于证券市场虚假陈述案件，最高人民法院最初的司法解释要求各地法院不予受理，并非认为不发生民事责任，只是说“受目前立法及司法条件的局限，尚不具备受理及审理这类案件的条件”。参见《最高人民法院关于涉及证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》（法明传[2001]406号）。
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| [168] | 比如上文介绍的海南玉龙虚假验资赔偿案、大庆联谊案，法院判决的主要依据是司法解释。尽管这些司法解释明确以《民法通则》第106条第2款为解释依据，但是审理法院实际上并不注意它。在前文提及的《注册会计师法》第42条之上注册会计师对利害关系人的赔偿责任，有关判决似乎都只援引该条，而不提及《民法通则》。参见“西北房地产投资开发总公司等与济南四建（集团）有限责任公司追偿保证金纠纷案”，北大法宝＜http://vip. china-lawinfo. com/NewLaw2002/SLC/SLC. asp? Db = fnl&Gid =117488436 > , 2009年6月16日访问；“陈汉滨诉鸿双辉公司、蔡禧福、洪顺利、永大会计公司因虚假出资、虚假验资应支付买卖合同货款案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(2004年商事、知识产权专辑）（总第49辑），人民法院出版社2005年版，页15。
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| [169] | 在上文介绍的王保富遗嘱无效案中，一审法院只援引了《民法通则》第106条第2款，二审法院在判决理由部分援引了《律师法》(2001年）第49条第1款，但是又说一审适用《民法通则》第106条第2款判决并无不当，而对两者之间的关系缺乏说明。笔者分析，《律师法》第49条第1款规定的是律师违法执业或者因过错给“当事人”造成损失时的赔偿责任，而王保富是否属于“当事人”的范围很有疑问。法院似乎有些犹疑，但是又不想直面这个问题，不想费力解释“当事人”的含义，于是“偷懒”直接援引《民法通则》第106条第2款。
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| [170] | “郭占江等与东营市德正会计．师事务所有限责任公司债权侵害赔偿纠纷上诉案”，北大法律信息网＜ht-tp://law. chinalawinfo. com/newlaw2002/SLC/SLC. asp? Dh = fnl&Gid=117471424 >,2009年2月10日访问。
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| [171] | 北大法宝中国法律检索系统，< http://vip. chinalawinfo. com/newlaw2002/slc/slc. asp? db = lar&gid =16870082 >,2009年5月26日访问。
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| [172] | 笔者没有查到该案一审判决书的全文，有关报道（赵枫，见前注[3]）中没有说清楚法院援引了什么法条。杨立新教授认为本案是第三人侵害债权的案件，并支持判决结论。但是，杨立新教授在关于侵害债权的一般观点中，认为必须加害人有主观故意，而本案中似乎无法证明被告有故意。杨立新教授介绍：原告曾经拒绝给被告的一个记者发红包，并暗示这是被告作出不实报道的原因。但是这一情节似乎并没有在判决中体现出来。参见杨立新，见前注[53]，页385-388；杨立新民商法评论 |
| [173] | 此外，一些重要问题尚未获得澄清。比如，其他国家的法律都认为，所违反的法律必须是以保护他人为目的（并且原告属于该范围），才能构成侵权行为。我国的司法实践还没有就此问题进行深入探讨。
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| [174] | 关于什么是“纯粹经济损失”，我国很多学者的研究似有许多遗漏。参见本文关于纯粹经济损失含义的界定。
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| [175] | 参见苏永钦，见前注[22]，页312 - 314。王利明教授最新的观点主张借鉴德国模式第823条第1款和826条来确立中国的一般侵权行为，但又认为，立法上对于已基本确定的侵权类型，可明确规定，而不必确立“违反保护他人法律”的一般规范。参见王利明，“侵权法一般条款的保护范围”，见前注[129]。对此笔者不能苟同。的确，如果立法机关在制定一个法律时已经注意到违反特定法条的赔偿责任问题，自可直接规定该责任并使其构成独立的请求权基础。但是，要求立法者在制定任何一个法律（特别是公法规定）时，都必须同时思考一旦有人违反是否必须承担损害赔偿责任，并且无遗漏地加以规定，这实在过分苛刻了，会过分增加立法者的负担。从比较法来看，各国几乎无不承认违反保护他人的法律是一种独立的侵权责任发生原因。笔者以为，我们对中国的立法者既不更加勤勉，也不更加高明。
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| [176] | 王泽鉴，见前注[14]，页45。
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| [177] | 所以，在一些地方出现了殡仪馆选址难的问题，拟建的新址附近的居民常常会激烈反对。
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| [178] | 《信息时报》的最初报道，见新华网＜http://news. xinhuanet. com/food/2006-07/19/content -4853716.htm >,2009年7月13日访问；《海南日报》的后续报道，见新华网＜http://www. hq. xinhuanet. com/misc/2006-08/11/content_748678.htm > ,2009年7月13日访问。
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| [179] | 参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第3款。
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