| [1] | 关于德国经济宪法的概念可参见Peter Badura, Wirtschaftsverwaltungsrecht（经济行政法），载Eber-hard Schmidt-Assmann主编：Besonderes Verwaltungsrecht（特别行政法）第12版（2003年版）,Waite De Gruyter出版社，页262；氏著：Grundprobleme des Wirtschaftsverfassungsrechts（经济宪法的基本问题），载：JuS 1976,页205、207；（德）乌茨·施利斯基：《经济公法》第2版（2003年），喻文光译，法律出版社2006年版，页4、7。
|
| [2] | 关于经济宪法的分类可参见Peter Badura, Wirtschaftsverwaltungsrecht，页262；施利斯基，见前注[1]，页20。
|
| [3] | 比如，德国《企业组织法》( Betriebsverfassungsgesetz）的德文名称中使用了“Verfassung”，但根据该法律的内容，译作“企业组织法”比“企业宪法法”更为妥当。又如，《德国股份有限责任公司法》(AktG )第4部分标题为“Verfassung der Aktiengesellschaft”，应当译成“股份责任公司的组织”，如果译成“股份责任公司的宪法”的话，就该算作翻译错误了。
|
| [4] | 参见Badura，见前注[1]， jus 1976,页207、此外，有学者则明确主张摒弃广义的经济宪法概念，因为它混淆了宪法和普通法，一方面会引发把至多能获得一般法律效力的经济政策内容提升到宪法高度的危险，另一方面则会造成一种错误的印象，让人以为实际生活中的“经济”现象都能在宪法层面找到相应的依据；参见施利斯基，见前注[1]，页7、 20。
|
| [5] | 施利斯基，见前注[1]，页7、19和20。
|
| [6] | 我国翻译界有逢“Verfassung”或者“constitution”必译“宪法”的倾向，而中文语境中的“宪法”基本指形式上的宪法文本，作出适当区分实为必要。陈端洪教授曾对英文“constitution”（即德文“Verfassung”）的两种含义有仔细分析，参见氏著：《宪治与主权》，法律出版社2007年，页3以下。
|
| [7] | 《魏玛宪法》，标准名称为《德意志帝国宪法》( Verfassung des Deutschen Reiches)，颁布于1919年8月11日，其第5章（第151 -165条）的标题为“经济生活”(Das Wirtschaftsleben)，内容上虽然承延了自由经济的自由内容，但加入了有社会主义色彩的关于劳动和社会保障的内容。
|
| [8] | 主要参见Werner Frotscher: Wirtschaftsverfassungs-und Wirtschaftsverwaltungsrecht（经济宪法和经济行政法），第四版，C. H. Beck出版社2004年版，页19。
|
| [9] | Harmut Maurer, Staatsrecht I（《国家法》第1册），第4版，C. H. Beck出版社2005年版，页23。
|
| [10] | 学界存在另外两种主要意见，其一是E. R. Huber综合基本法所有条款后得出的“混合经济制度”结论，其中经济自由和社会国原则取得平衡；其二是与之相反的是Abendroth的观点，他认为《基本法》没有对经济制度作出任何决定，所以自由经济和社会主义经济制度都是允许的。关于经济宪法争论的各种意见可参见Peter J. lettinger, Neuer Streit urn die “ Wirtschaftsverfassung”（关于“经济宪法”的新一轮争论），载：BB 1977，页 1617-1621。
|
| [11] | “通观”是一种法律适用技术，在宪法适用中具体指：处理宪法问题时，依据的不是某条或某若干条具体的宪法规定，而是根据国家理论以及通过对宪法的整体阅读（Gesamtschau）而得出结论。根据Frotscher介绍（见前注[8]，页7之脚注[6])，当年企业界针对《共同决议法》提起的宪法诉愿申请及其提交的由Badura, Rittner和Ruethers三位著名教授撰写的所谓“科隆鉴定报告”( Koelner Gutachten) ,又称“共同报告”( Gesamschaftsgutachten）便使用了这种论证方式，即论证没有引用单独的基本权利条款，而是依据“经济宪法的制度性关联”( institutionellen Zusammenhang der Wirtschaftsverfassung）和与德国经济和劳动秩序关系重大的“各种基本权利所构成整体秩序和保护机制”做出了违宪结论。Frotscher教授还认为，“通观技术”更早则可以从1954年著名的“Investitionshilfe-Entscheidung”（投资补助案）的判决中看出这种适用技术，关于此案下文有简单介绍。
|
| [12] | 该报告以“联邦德国宪法中的社会市场经济”( Die soziale Marktwirtschaft in der Verfassung derBundesrepublick）为题目刊登于《卡斯鲁尔法学研究协会论丛》 ( Schriftenreihe der Juristischen StudiengesellschaftKarlsruhe）第10卷，1954年；尼氏在1960年又发表了《经济宪法和联邦宪法法院》( Wirtschaftsverfassung undBundesverfassungsgericht)，进一步阐述了他的观点；之后为了纠正别人对他的误解，他将该文章于1961年以“社会市场经济和基本法”(Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz）为名出版了第2版，1965年出版了第3版。
|
| [13] | 关于秩序自由主义理论参见Eucken, Grundsaetze der Wirtschaftspolitik（经济政策原理）, VerlagRowohlt 1953版；何梦笔主编：《德国秩序政策理论与实践》，庞健、冯兴元译，上海人民出版社2000年版；冯克利：《宪政经济学》（布坎南著，冯克利、秋风等译，中国社会科学出版社2004年版）所作《译者的话》，页6以下。
|
| [14] | 《联邦宪法法院判决汇编》(BVerfGE)4, 7。
|
| [15] | 关于德国宪法诉愿申请可参见（德）克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，页82以下。
|
| [16] | 根据上述判决的措辞和学界相对统一的理解，此处的“经济政策中立”并不代表宪法对该问题持完全无所谓的态度，至少已经排除了极端的计划经济和绝对的自由经济；准确地说，立法者须在不违反联邦和地方立法权限分配、法治国原则以及充分尊重了《基本法》关于保障公民基本权利规定的前提下，才可以采取任何它认为符合实际需要的经济政策。参见Peter Badura, Wirischaftsverwaltungsrecht，见前注[1]，页262以下；施利斯基，见前注[1]，页20以下；以及参见前注[8]所涉正文内容。
|
| [17] | 引文摘自联邦宪法法院关于“投资补助案”的判决书，见前注[14] 。
|
| [18] | 《联邦宪法法院判决汇编》(BVerfGE)7, 377。
|
| [19] | 引文摘自联邦宪法法院关于“药店案”的判决书，同上注。
|
| [20] | R. Schmidt的论述极为贴切：“联邦宪法法院没有明确定义的经济宪法实际上是公民基本自由和基本权利所保护的范围的总和。立法者在调控经济时不能侵犯基本权利”，转自施利斯基，见前注[1]，页21。
|
| [21] | 《基本法》第2条第1款：“每个人都有权利自由发展他的人格，只要没有侵犯其他人的权利，也没有违反宪法秩序或者公序良俗。”第12条第1款：“所有德国人都有权利自由地选择职业、工作场所和培训机构。执业方式（Berufsausuebung）可以通过立法或者基于既有的法律理由而加以规制。”该条款赋予个人广泛的“行动自由”( Handlungsfreiheit)，并且通过司法实践和学理解释逐渐发展成关于基本权利的“兜底”条款，即如果个人觉得自己某项至关重要的、但没有被基本法明确列举为基本权利的利益受到侵害时，便可以依据基本法第2条第1款指称基本权利受到侵害。
|
| [22] | 参见前注[10]。
|
| [23] | 参见前注[12]。
|
| [24] | 可参见（德）卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第3章第4节“多数法条或规整的相会（竞合）”（页149以下），以及第7章第3节“‘内部的’体系”（页348以下）。
|
| [25] | 关于德国司法活动和法学研究之间的关系，可以参见德国自由大学Philip Kunig教授为叶必丰教授新著《行政法与行政诉讼法》（高等教育出版社2007年版）所作序言，译文参见：http://huang20000hui. fyfz.cn/blog/huang20000hui/index. aspx? blogid= 422505（最后阅读时间：2009年5月4日）。
|
| [26] | 非常有趣的是，从霍姆斯大法官为著名的“洛克勒诉纽约案”(1905年）的“异议意见”中，笔者读到了一段和德国联邦宪法法院拒绝承认其宪法确立任何经济体制的做法有暗合之处的文字：“第十四修正案并不撰写赫伯特·斯宾塞先生的《社会静力学》”，以及1963年布莱克大法官在为Ferguson v.Skrupa(372 U.S. 726,731-32 (1963))执笔的多数派意见中作出的同样声明：“我们拒绝作为‘超立法机关评判立法的智慧’……立法机关究竟使用亚当斯密、赫伯特斯宾塞、凯恩斯爵士、还是其他人的教科书与我们无关。”详见黄卉：《关于经济宪法的概念、若干前提和三则实证分析》，北京大学博士后出站报告2005年，页96以下；布莱克大法官的资料由上海交大法学院林彦博士提供，特此感谢。
|
| [27] | 宪法实践证明宪法法官的英明。1967年德国基本法于第109条第2款加进了这么一项内容，即联邦和州在其经济计划中必须达到总体经济平衡。这是一种在凯恩斯理论基础上发展出来的经济理论，折服了当时的经济部长Schiller，后者动用了个人影响力说服了立法者，把这项内容加到了宪法中。这项对经济学家不难理解的条款，可难坏了宪法学家，因为他们无法确定这项义务是否实现了，甚至不能判断这项义务是否被当政者当真。参见Werner Frotscher，见前注[8]。
|
| [28] | 学者在学术上也无须屈服于司法权威，可以坚持自己观点，成为该问题的“少数意见”(Mind-ermeinung)，如果追随者众多的话，甚至可以成为学界“通说”(herrschende Meinung )；也许随着时事变迁，有一天该意见会被司法系统接受，形成学界和司法界达成一致的局面。这种事情时有发生，只是尼帕戴在“经济宪法之争”中的观点，迄今在德国学界依然是少数意见，他那突兀的“A+B=C”的解释方法，成了宪法解释的反面教材。参见Franz Jurgen Sacker:“社会市场经济作为时代变迁中的经济宪法榜样：从汉斯·卡尔·尼帕戴到克劳斯·阿多迈”( Die soziale Marktwirtsehaft-ein wirtschaftsverfassung-srechtliches Leitbild im Wandel der Zeiten：Von Hans Carl Nipperdey zu Klaus Adomeit)，载FS fuer Adomeit（《阿多迈特文集》），Wolters Kluwer Deutschland Verlag 2007。
|
| [29] | 参见童之伟：“《物权法（草案）》该如何通过宪法之门”，《法学》2006年第3期，及氏著“再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径”，《法学》2006年第7期。
|
| [30] | 参见梁慧星：“谁在曲解宪法、违反宪法？—正确理解宪法第十一条、揭穿个别法理学教授的谎言”，载刘贻清、张勤德主编：《“巩献田旋风”实录—关于＜物权法（草案）＞的大讨论》，中国财政经济出版社2007年版，页334-346。
|
| [31] | 笔者倾向于将《宪法》第15条第1款作为总纲性的经济制度条款，并建议把《宪法》第6条及其以下经济条款，如第6-8条的所有制规定，第9-13条的国有专属权和保护制度，第16-18条的企业制度都可以归置为第15条的（部分）具体化内容。如此归置的理由，以及国有、私有财产保护地位的争论参见黄卉，见前注[26]，页74以下。
|
| [32] | 关于文书风格和大陆法系判例制度可参见黄卉：“关于判例形成的观察和法律分析—以我国失实新闻侵害公众人物名誉权案为切入点”，《华东政法大学学报》2009年第1期。
|
