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中外法学  2009 

罪责构造的向度及程式化转向

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[1]  储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,页5。
[2]  必须纠正的是,有些学者将德国犯罪论体系当作大陆法系犯罪论体系,这是不准确的,因为从法国的刑法教科书中,我们看不到德日体系的痕迹。这一现象是有意义的,它至少暗示出在刑事法治化的道路上,德国理论不是惟一的选择,这为反德国理论的学者增加了一个比较实在的理由。
[3]  但这并不意味着我们可以否定犯罪构成理论与立法之间的关联。如果为了进一步思考这种关联,参见夏勇:“我国犯罪构成研究中的视角问题”,《法商研究》2003年第2期。
[4]  在意大利刑法理论中,犯罪的构造包括典型事实、客观违法性和罪过三大部分,其基本结构和德日刑法犯罪论构造是相通的。
[5]  参见李洁:“法律的犯罪构成与犯罪构成理论”,《法学研究》1999年第5期。
[6]  (德)汉斯·格奥尔格·加达默尔:《真理与方法—哲学诠释学的基本特征》(下),洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,页684-685。
[7]  哈贝马斯,见前注[5],页2470
[8]  参见(德)考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,页9-12。
[9]  (德)卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,德文第七版作者序。
[10]  (德)阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,页52。
[11]  参见(德)洛克信:“客观归属理论”,台湾《政大法学评论》1994年总第50期。
[12]  参见赵秉志、肖中华:“我国与大陆法系犯罪构成理论的宏观比较”,《浙江社会科学》1999年第2期;陈兴良,见前注[12]。文中认为这些要素虽然在排列上有先后顺序,但在实践上很难发现它们的真正意义。
[13]  参见姜伟:“犯罪构成比较研究”,《法学研究》1989年第5期;赵秉志、肖中华,同上注;周光权:“犯罪构成理论:关系混淆及其克服”,《政法论坛》2003年第6期;刘艳红:“我国与大陆法系犯罪论体系之比较”,《中外法学》2004年第5期;童德华,见前注[3],页21-27。其中就争议的焦点提出了相对的辩护性论证。
[14]  本文所指的“框架”不是逻辑结构性的框架,它包含更丰富的含义,如基本结构、叙事方法以及理论范式等等。
[15]  肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版,页28。
[16]  高铭暄:《刑法学原理》(第1卷),中国人民大学出版社1993年版,页455。
[17]  肖中华,见前注[32],页29。
[18]  自1990年以来,我国学者在犯罪构成问题的研究在不断进行。特别是2000年以来,已经有数本相关专著出版,而有关论文多达数百篇。我国刑法学界2002年曾经在西安年会上专题研讨犯罪构成问题。此后,在该领域的研究势头非但没有弱化的迹象,还有进一步发展和延续的趋势。
[19]  承认犯罪构成理论存在问题,事实上在学术界已经成为一种共识。
[20]  参见童德华:《规范刑法原理》,中国人民公安大学出版社2005年版,页19-21。
[21]  参见王志远:《犯罪成立理论原理—前序性研究》,中国方正出版社2005年版,页49。
[22]  (德)哈贝马斯:《在事实与规范之间—关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,页62。
[23]  (德)克劳斯·罗克辛:《德国刑法学·总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,页123。
[24]  (德)卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,页318。
[25]  在这方面比较有代表性的论述,请参见宗建文:“论犯罪构成的结构与功能”,《环球法律评论》2003年秋季号;陈兴良:“论犯罪构成要件的位阶关系”,《法学》2005年第4期;王志远,见前注[4],页134-142。
[26]  宗建文,见前注[12]。
[27]  欧阳康:《社会认识方法论》,武汉大学出版社1998年版,页51。
[28]  宗建文,见前注[12]。
[29]  王志远,见前注[4],页138。
[30]  相关论述,参见徐建峰:“对我国传统犯罪构成理论的反思与重整—取刑法谦抑精神为视角”,《宁夏社会科学》2002第1期;宗建文,见前注[12];陈兴良,见前注[12];王志远,见前注[4],页198-201。
[31]  参见(德)托马斯·李旭特:“德国犯罪理论体系概述”,张旭译,《政法论坛》2004年第4期。
[32]  (日)西原春夫:“日本与德意志刑法和刑法学—现状与未来之展望”,林亚刚译,《法学评论》2001年第1期。
[33]  参见(德)贝恩德·许内曼:《现代刑法体系的基本问题》,成文堂1990年版,页20。
[34]  参见郑军男、齐玉祥:“德日犯罪论体系思维模式探究”,《当代法学》2004年第2期;陈劲阳:“新康德主义与新古典犯罪论体系”,《当代法学》2004年第6期;王充:“论德国古典犯罪论体系—以贝林(Be-ling)的构成要件理论为对象”,《当代法学》2005年第1期。这几位青年学者沿着这种思路进行了研究,为我们更深刻地洞见犯罪构成的可能发展趋势提供了一个有积极价值的视角。
[35]  参见赵秉志、魏昌东:“中国刑法哲学的产生和发展”,《法制与社会发展》2005年第2期。文中对马克思主义哲学对我国刑法学的影响做了比较详细的论述。
[36]  参见(俄)H·φ·库兹涅佐娃、и· M·佳日科娃:《俄罗斯刑法教程(总论)·上卷》,黄道秀译,中国法制出版社2002年版,页22。
[37]  参见赵微:“中俄犯罪构成理论比较”,载陈明华、郎胜、吴振兴主编:《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》,中国政法大学出版社2003年版,页144。
[38]  骆徽:“对启蒙的现代性与后现代性的反思”,《南京师大学报(社会科学版)》2006年第1期。
[39]  同上注。
[40]  参见(德)罗伯特·阿列克西:《法律论证理论—作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,页42;罗克辛,见前注[6],页123;(美)E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,页115-117 。
[41]  欧阳康,见前注[14],页49。
[42]  参见(日)山中敬一:《刑法总论I》,成文堂1999年版,页110。
[43]  考夫曼,见前注[25],页72-73。
[44]  具体理由,参见童德华,见前注[3],240页。
[45]  哈贝马斯,见前注[5],页278。
[46]  有目共睹,1997年刑法颁布之后,我国立法机关已经通过了6个刑法修正案,对原来的刑法规定进行了大范围的修改和补充,刑法条文也更多。
[47]  冯亚东、胡东飞:“犯罪构成模型论”,《法学研究》2004年第1期。
[48]  山中敬一,见前注[42],页48。
[49]  (德)伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,页321。
[50]  高铭暄,见前注[33],页444。

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