| [1] | 相关论断分别见诸于：（德）马克思·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，页233、263;(德）马克思·韦伯：《儒教与道教》，洪天富译，江苏人民出版社1997年版，页120以下；（日）滋贺秀三：“中国法文化考察”，载王亚新、梁治平编：《明清时期德民事审判与民间契约》，王亚新译，法律出版社1998年版，页13以下；（美）昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，页99；贺卫方：“中国古代司法的三大传统及其对当代的影响”，《河南政法管理学院学报》2005年第3期。
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| [2] | 〔明〕丘浚：《大学衍义补》卷108；参见〔清〕沈家本：《寄簃文存》卷四“阿云之狱”。史学界和法学界对阿云之狱的研究，基本不出“古代自首制度”、“律敕之争”、“变法和保守之争”的大议题，而本文权当是一次微观分析的尝试。前述代表性著述请参见，赵晓耕：“自首原则在宋代的适用—阿云之狱”，《中国审判》2007年第5期；郭成伟：“从阿云狱的审理看宋神宗年间的‘敕律之争”’，《政法论坛》1985年第4期；郭东旭：“论阿云狱之争”，《河北学刊》1989年第6期。
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| [3] | 〔宋〕傅霖：《刑统赋疏》。
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| [4] | 见《宋史》卷330《许遵传》、卷201《刑法志》。
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| [5] | 《宋史》卷14《神宗本纪》。
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| [6] | 《历代各臣奏议》卷211。
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| [7] | 〔明〕丘浚，见前注[2]。
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| [8] | 《长编纪事本末》卷75。
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| [9] | 徐道邻：“宋律中的审判制度”，载氏著《中国法制史论集》，志文出版社（台北）1975年版，页90。
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| [10] | 关于王安石的解释性论辩，主要参考自〔清〕沈家本，见前注[2]，亦散见于〔明〕丘浚，见前注[2] 。
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| [11] | 〔宋〕司法光：《司马公文集》（卷40)。
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| [12] | 参见（美）蓝德彰：“宋元法学中的‘活法’”，载高道蕴等主编：《美国学者论中国法律传统》，李明德、李涵译，中国政法大学出版社1996年版，页341以下；〔清〕沈家本，见前注[2]。
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| [13] | [清]沈家本，见前注[2]。
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| [14] | 《历代名臣奏议》卷211。
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| [15] | 《南阳集》卷26；参见郭东旭：“论阿云狱之争”，《河北学刊》1989年第6期，页67-68。
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| [16] | 形式合理性的认定标准，学界一般沿用据韦伯在《经济与社会》中概括的五个特征：第一，每一项具体案件的判决都是抽象的法律规则在具体事实情景中的“适用”；第二，通过逻辑方法，可以从实在法的抽象规则中得出每一具体事实情景的判决；第三，实在法构成了一个“没有漏洞”的规则体系，至少实在法隐含了这样一种体系，或者，至少在法律实践中法律被认为是这样一个没有漏洞的体系；第四，不能用法律术语进行理性“分析”的事物，是没有法律意义的；第五，每一项社会行动，可以、并且必须被看作是对法律规则的“遵从”、“破坏”或“运用”。Max Rheinstein, Introduction to Max Weber on Law in Economy and Society, New York:Simon and Schuster, 1967 ．at xliii, 64.
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| [17] | Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, in The Common Law＆Other Writings：Selected Legal Pa-pers，the Plimpton Press, 1982, p. 181.
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| [18] | 见前注[4] 。
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| [19] | 《临川先生文集》卷41。
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| [20] | 见前注[15]。
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| [21] | Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Koln, 1964, p. 18．转引自（德）哈贝马斯：《交往行为理论I·行为合理性与社会合理性》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，页163。麦考密克将这两种合理性分别简练为“倾向于达到某种值得期待之目的或结果的行动”以及“本身是对的或好的行动择”,see Neil MacCormick, “The Limits of Rationality in Legal Reasoning”，ed. in An Institutional Theory of Law: New Approaches to Legal Positivism,D. Reidel Publishing Company, 1986, p. 190．这两种合理性又可归类为选择的合理性与实践的合理性。
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| [22] | 古典法律解释语境中的“情”有多层含义，相关分析参见（日）滋贺秀三：“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察”，范愉译，载《明清时期的民事审判与民事契约》，法律出版社1998年版，页37；陈顾远：“天理、国法与人情”，载氏著《中国文化与中华法系》，范忠信等编校，中国政法大学出版社2006年版，页275以下。目的合理性的判决，当以清嘉靖二十三年案的王黑狗卖妻案为典型：王黑狗将妻扈氏卖与李存敬为妻。刑部审讯发现其因贫病无奈才如此作为，故与无故卖休者有间。又查得扈氏母家，并无亲属。若照例离异，势又失节。最终“衡情酌断，扈氏仍交后夫李存敬领回完聚。王黑狗得过财礼钱文，并请免追”。此判实际上绕过律条承认了王黑狗卖妻行为的合法性，而刑部之所以如此判决，是考虑到妻子离异后将无家可归，以及王黑狗贫病无奈的情状。见《刑案会览》卷五二，《刑律》（纵容妻妾犯奸）。
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| [23] | 《名公书判清明集》卷9,“典卖田业合照当来交易或现钱或钱会中半收赎”。
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| [24] | 《长编拾补》卷3(上）。
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| [25] | 〔明〕丘浚，见前注[2]。
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| [26] | Weber, Wirtschaft und Gesellschaft , Koln, 1964, p. 18．转引自（德）哈贝马斯，见前注[21]，页163 。
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| [27] | 《春秋决狱》曾记载：甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙。按汉时《贼律》，甲的行为属于“殴父”，当枭首。廷尉张汤觉得事有曲折，于是向董仲舒询问得失。后者对曰：“父子至亲也，闻其斗莫不有怵怅之心也，扶杖而救之，非所以欲垢父也。……君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。”见程树德：《九朝律考》“汉律考·春秋决狱考”。
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| [28] | 《朱子语类》卷一，“戊申延和奏箚”。
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| [29] | 见前注。
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| [30] | 江玉林：“经义折狱、刑狱治理与传统法律的文化格局”，《政大法学评论》第87期，页21。
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| [31] | Cited from Andrei Marmor,“No Easy Case?” ed. in Wittgenstein and Legal Theory, by Dennis M.Patterson, San Francisco:Westview Press，1992，p. 204.
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| [32] | 钱穆：《中国历代政治得失》，北京三联书店2001年版，页126-127。
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| [33] | Cf. Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford：Clarendon Press, 1978，p. 100.
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| [34] | 张伟仁：“传统观念与现行法制”，《台大法学论丛》第17卷第1期（1987年12月），页20-21。
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