| [1] | 为了使本文集中研究指导性案例的法律方法，在此对指导性案例实行一种模糊界定，即所有对法官审理案件有指导、参考作用或意义的案例，这与笔者主张的指导性案例的参考性和辅助性的特点相一致。指导性案例的内涵和外延是一个与寻找指导性案例关系紧密的十分重要的问题，笔者在“试论指导性案例的‘指导性”’文中进行了探讨，该文刊登于《法制与社会发展》2007年第6期。
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| [2] | 参见（德）卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，页258。
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| [3] | 同上注，页258。
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| [4] | 例如目前在知识产权领域，有关MP3的作品下载、在网上随意提供链接等行为是否构成对知识产权的侵权？如果构成侵权，如何确定赔偿额度？某法官提出的“基础事实”的说法表达了类似的意思。这里的“基础事实”，与前面所说的案件事实的关键点在很大程度上是相似或重合的。他们认为在使用案例时，要注意认定基础事实，基础事实用于识别案件特征，只有识别出案件特征，才能判断案件的相似性。识别的过程，就是寻找案例的过程，而分析基础事实的过程离不开对法律规定的研究和解释，法律原则有助于法官对案件事实的考察和判断。
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| [5] | 参见拉伦兹，见前注[2]，页258-259。
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| [6] | 参考案例来自《人民司法·案例版》2007年第4期，页40。
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| [7] | 《中国审判》2006年第8期，页29-30。
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| [8] | 《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第10期，页45-46。
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| [9] | 《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第2期，页46-48。
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| [10] | 参见《最高人民法院关于印发＜民事案件案由规定＞的通知》，载《人民法院报》2008年3月3日，第3版；有法官指出，他们是从案由上找相似性，而在全案上借鉴。
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| [11] | 例如运用先例，在不对法典进行任何正式修改的情况下，使法律体系对机动车事故的处理由过错责任标准转到无过错责任标准。见：（美）马丁·夏皮罗，《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，页199、201。
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| [12] | （美）艾德华·H·列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版，页6。
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| [13] | 《最高人民法院公报》1997年第7期。
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| [14] | 在一定意义上，是一种各取所需。如一位法官在回答笔者请教时所说：（即使）对案件事实不同，观点相同的，（也）接受。在昆明中院受理的一起行政诉讼案件中，行政相对人对由于驾车打手机被公安机关处罚不服，因而向法院起诉公安机关行政处罚违法。诉讼争议的焦点是行政相对人在驾车时是否打手机？在案件审理过程中，对于驾车人“是否打手机的证据”举证很难；而且此案标的很小。一审判行政被告败诉。行政被告人向二审法院提供了北京法院审理的类似案例。二审法官自己也在互联网上找到了与行政被告人所提供的相同的案例。二审法院基于个人利益让位给公共利益的考虑，认为此案与北京案例具有相似性，因此决定参考北京的案例，撤销了一审判决，驳回原告诉讼请求。这里，法官的价值取向使得法官认为北京案例对昆明的此案具有参考性。
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| [15] | （美）P. S．阿蒂亚、R. S.萨默斯：《英美法中的形式与实质》，金敏、陈林林、王笑红译，中国政法大学出版社2005年版，页96、97 。
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| [16] | 前面的那位法官认为，在查找指导性案例的时候，需要看审判思路是否一致，如果不一致，也不一定要照着做，因为案情是不同的；即便有确实看起来相同的案例，也要看我们更倾向哪一种结果。江苏法官对南通中院受理的一个专利侵权案的讨论表达了同样的态度。某权利人在浙江向法院提起了关于某专利的侵权案，浙江法院受理并判定侵权成立。该权利人在江苏南通就同一个专利起诉了另一个被告。原告将浙江法院的判决作为证据提交给江苏的法院。但是江苏法院的法官认为他们不必须按照浙江法院的判决判，因为虽然事实一样，但“两个法院的认识不一样。”“（浙江）法院对这个案子的定性，是法官个人的认识”。江苏法官甚至因此认为这种判决应当作为参考材料提交，因为这样法官就不必须在判决中回应、解释。
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| [17] | 南京的一位法官指出：在处理房地产争议和劳动纠纷的案件时，对于待判案件与指导性案例在案件事实与裁判理由方面一致，但诉讼请求不一致的，同样可以认为案件具有相似性，具有指导意义、从指导性案例中得到启发和指导。因为很难找到两个完全一样的案例。我们可以在看似不同的待判案件与指导性案例之间找到具有指导意义的那一点。例如，在处理商品房买卖纠纷中，关于商品房的质量瑕疵的纠纷，在同一个房地产小区内、针对同一个开发商，可能会有众多的原告起诉。诉讼请求也可能不一致，但是裁判结果却可能相同。这时，后判案件的法官，就应当关注先前案例的裁判理由，关注判决的价值取向和对利益的平衡，设法把握、抽象出法律适用点。
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| [18] | 拉伦兹，见前注[2]，页160、187。
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| [19] | （德）考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，页116。
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| [20] | （美）凯斯．R．孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版，页77、78。
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| [21] | 此处的rationale译为“合理性”似更为适合；它相当于上文所引美国法学家阿蒂亚和萨默斯在《英美法中的形式与实质》中所说的“实质理由”。
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| [22] | （英）约瑟夫·拉兹：《法律的权威—法律与道德论文集》，朱峰译，2005年版，页176。
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| [23] | 同上注，页177。
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| [24] | 孙斯坦，见前注[20]，页80。
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| [25] | 考夫曼，见前注[19]，页116。
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| [26] | 参见阿蒂亚、萨默斯，见前注[15]，页20、21 、22 、23。
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| [27] | 同上注，页2。
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| [28] | （法）雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友等译，法律出版社2004年版．页427。
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