| [1] | Gary Schwartz，Tort Law and Economy in 19th Century American: A Reinterpretation，90 The Yale LawJournal 1730 (1981）在舒瓦茨教授所研究的美国新罕布什尔州法律中，19世纪前半叶，侵权法案件十分罕见，该州最高法院没有将侵权法当作特定的法律部门。人们基于个人见解来处理伤害问题。霍维茨说，直到19世纪，正统的法律思想家才开始把损害赔偿金当作“一个法律问题”。（美）霍维茨：《美国法律的变迁：1780-1860》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，页122。
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| [2] | 参见（美）弗里德曼：《美国法律史》，苏彦新等译，中国社会科学出版社2007年版，页315。“侵权行为法在1776年还不是高度发达的法律领域，……19世纪20年代内森·戴恩的《美国法律节录》，对这一问题也只是泛泛而谈”（页314-315),“侵权法在1900年前完全是无足轻重的，它只不过是法律这棵大树上的一个小小的枝丫。……现代侵权法应该说是始于工业革命，那些机器有着惊人的摧毁人类身体的能力。”（页512)
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| [3] | “当代美国侵权法反映了20世纪晚期美国的重要特征：生产力的资本主义关系，个人主义，劳动的极端分工和商品化”，Abel, A Critique of Torts, 37 UCLA L. REV. 800,829(1990).
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| [4] | 历史学家的看法，在古代社会，“法律并不是由民族共同体的上层所设置的一种规则体系，它是民族共同体的共同意识、共同良心的一个组成部分。……法律就是亲属关系、领主单位关系和地域共同体关系。如果这些关系遭到侵犯，那么最初的反应将是寻求报复。”参见（美）伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国百科全书出版社1993年版，页92-93。人类学家的看法，初民社会，“法律是他们部落生活的一部分，是他们的部落生活结构的一方面”，“由他们社会结构中世传的互惠性与公开性这一特殊机制保证施行”。参见马林诺夫斯基：“初民社会的犯罪与习俗”，载《犯罪社会：社会与文化》，许章润译，广西师范大学出版社2003年版，页36。“你们侵犯了我的兄弟，等于你们袭击了我的氏族”，也就是说，“把对个人的冒犯提高到对整个氏族冒犯的高度来认识。这种意识是集体的。单个人的侵害行为可能招致几百人的法律行为。”参见（美）霍贝尔：《原始人的法》，严存生等译，法律出版社2006年版，页296。
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| [5] | 昂格尔把法律的现代化发展过程区分为“相互关系法”、“官僚法”和“法治”三个阶段。从相互关系法到官僚法的发展，意味着初民社会的解体，其中的标志就是国家与社会的分离和公共权力的产生。参见（美）昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，译林出版社2001年版，页55-58。
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| [6] | 在美国早期的法律中，债务人逃跑，行政司法法官因为“失职”要对债权人承担“严格”的侵权责任。社区官员看管不严而对债权关系的一方承担赔偿责任，其责任的基础与其说是侵权责任，不如说是某种行政责任。从法理基础上看，治安法官对债权—债务关系的责任并非他个人的责任，而是社会关系对他提出的责任。参见霍维茨，见前注[1]，页128-129。另外参见Gary Schwartz, Tort Law and Economy in19th Century American: A Reinterpretation, 90 The Yale Law Journal 1734.
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| [7] | 在肯尼迪看来，古典个人主义在美国取得胜利发生于1850-1940年间，利己主义取代利他主义衍生了个人主义的道德—政治—经济假定。这种情况在侵权法、财产法和公司法中都是类似的，“法律中的自由意志，确实就是个人主义政治、道德和经济理论中自由的实际运用”。参见（美）肯尼迪：《私法判决的形式与实质》，中文版载易继明主编：《私法》第7辑第1卷，华中科技大学出版社2007年版，页258-259。
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| [8] | Abel, A Critique of Torts，37 UCLA L. Rev. 789, 790, 791（1990)．
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| [9] | 阿贝尔说，在非洲法中，死亡赔偿数是受害人未成年孩子成长所需要的费用，而在纽约州，一个脚趾头等于16周的工资，。Abel, A Critique of Torts, 803；另外，他还说，20世纪晚期美国侵权法漠视加害人的行为和受害人的痛苦，而将赔偿和经济目的当作侵权法的中心，见Symposium: Issues in Tort Reform: the RealTort Crisis-Too Few Claims, 48 Ohio St. L. J. 443.（1987）
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| [10] | Abel, A Critique of Torts, 824.
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| [11] | Abel, A Critique of Torts, 805.
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| [12] | 韦伯认为，西方资本主义的现代社会才可以出现法治国的法理型统治类型，以区别于古代社会的传统型和卡理斯马型统治类型，参见（德）马克思·韦伯：《经济与法律》（上卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，页242-243。
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| [13] | Peter Goodrich, The Personal And The Political: Ducan Kennedy as I Imagin Him: The Man, TheWork, His Scholarship, And The Polity,22 Cardozo L. Rev. 971
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| [14] | Gary Schwartz, Tort Law and Economy in 19th Century American: A Reinterpretation, 90 The Yale LauJournal 1773 (1981）．
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| [15] | Abel, A Critique of Torts, 829；Abel，Should Tort Law Protect Property Against Accidental Loss, 23 SanDiego L. Rev. 79(1986)．
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| [16] | 肯尼迪：“为等级制提供训练的法学教育”，载（美）凯瑞斯编：《法律中的政治》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，页56。 1970年，在他还是耶鲁法学院学生的时候，肯尼迪就写作并发表了他的《法学院是如何失败的？》。在这篇略显稚嫩的处女作中，他感情化地揭示出美国法学院所存在的内在矛盾：法学教授的自负与法学生的敏感；法律理性的冷酷与法律人理想的热望；判例法教学所表现出来的法律客观与法律内在目的应有的法律意识形态。文章较多的是对法学院教授／学生关系的细节“客观”解剖，但是从其字里行间，我们可以看出肯尼迪对美国法学院教育的不满，一个“杰出学生”对美国法律的一种无奈。在1980年的《作为政治行动的第一年法律教育》和1982年的《作为等级制培训的法律教育》之中，肯尼迪深入地揭示了美国法律教育的政治功能，提出了他批判法学的一个核心命题，那就是：美国的法学教育实际上是政治等级制的一种再生产。政治现象无处不在，等级制同样无处不在，法学院也是一个政治的战场。当然肯尼迪自我感觉很好，他说他是一个“白人的”“男性的”“哈佛大学法学教授”这样一个等级制的最大受益者都认为等级制无所不在。
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| [17] | 在这里，批判法学的看法与18世纪卢梭的不平等理论有着相似之处。卢梭说，私有制导致了财产的不平等，富有者通过政治与法律制度使不平等合法化，从而导致了政治上的不平等。要达到真正的平等，就要通过革命的方式推翻政治上的暴君。参见（法）卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，页111 -146。从这个意义上看批判法学与卢梭的思路是一致的，不过，批判法学乃至欧洲的后现代主义都不提及卢梭，也许，卢梭的平等理论影响了马克思的政治学，马克思又是批判法学的一个思想渊源。法律掩盖了人类社会不平等的现实，是激进法律政治学的一般思路。
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| [18] | “Tort law proclaims the class structure of capitalist society: you are what you own, what you earn, andwhat you do”，Abel, A Critique of Torts, 800 803.
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| [19] | Abel, A Critique of Torts, 809.
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| [20] | Abel, A Critique of Torts，799.
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| [21] | Abel, A Critique of Torts，800．参见凯瑞斯编，见前注〔16)，页323。
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| [22] | Abel, Symposium: Issues in Tort Reform: the Real Tort Crisis-Too Few Claims 448 460．另外，阿贝尔教授专门撰文探讨工伤事故中的阶级对抗问题。按照阿贝尔教授的描述，20世纪60年代北海油田（North SeaOil)被发现后，英国政府与美国公司合作，依赖美国的资金和工业技术来开采石油，英国的石油工人面临损害风险。高工资、高伤害、危险工作条件和高死亡率与石油利润发生了冲突。工人饱受疲劳、寒冷、饥饿和烦躁，但是他们不愿意抱怨，因为他们担心被漠视和被报复。工伤事故主要由于坠落、滑倒和失足。1975-1978年的死亡和严重伤害中的30％是坠落，25％是碾压。在66个致命事故、严重伤害和危险事故中，64个都是人为的错误。特别地，亚历山大悲剧导致了123人死亡。在那个时候，官方没有足够的法律措施能够保障工人的利益。在成文法方面，60年代，成文法的处罚措施只有吊销企业的执照，但在实际上从来都没有适用过。5年后，一场13人死亡的事故才催生了保护工人的成文法。7年后，一场14人的死亡事故才有了实施细则。在组织机构方面，有两个机构争夺管理权，健康安全执行局（HSC)期望规范采矿、农业和核能源，而能源部石油工程局（PED)则倾向“安全服从于产量”。争斗的结果，后者取胜，工人的利益不能够得到保证。在工人自救方面，也是困难重重。工人应对风险过程分为三个环节，第一，是否认可风险？年轻的工人不愿意承认身体虚弱，年老的工担心失去退休保障；第二，是否谴责风险？企业主推卸责任，认为风险源于工人的差错行为，比如不戴安全帽，抽烟，不使用安全设施。经济学家和企业主还辩解自己的理由，他们认为，工人在接受工作的时候就自愿承担了工作的风险。有工作就有风险，有工作就已经很不错了。第三，是否提出权利要求？工人遭遇事故后，85％的人去找经理，7％寻求官方机构帮助，6％报告工会。官方机构是无效率的，工会只能够解决面包黄油问题，而不能够解决安全问题。劳资谈判中，企业主拖沓，工人中有些人迁就资方以免工厂倒闭，有些人害怕报复，有些人担心被认为身体虚弱而不能够胜任工作。最后，能够得到赔偿的，只占受伤者的40%。见Abel, Risk as an arena of struggle, Mich. L. Rev. 772(1985)．
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| [23] | Abel, Symposium: Issues in Tort Reform: the Real Tort Crisis-Too Few Claims 455; Abel, A Critique ofTorts, 824 787.
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| [24] | James J. Connolly, Peggy Pschirrer, Robert Whitman, Alcoholism and Angst in the Life and Work of KarlLlewellyn, 24 Ohio N. U. L. Rev. 43(1998)）;William Twining, The Idea of Juristic Method: A Tribute to Karl Llewel-lyn, 48 U. Miami L. Re．119(1993)．
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| [25] | Duncan Kennedy, Legal Formality,2 Journal of Legal Studies 351（1973）；The Structure of Blackstone''sCommentaries, 28 Buffalo Law Review 205(1979)．
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| [26] | Abel, Should Tort Law Protect Property Against Accidental Loss,79(1986)．
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| [27] | Gary Schwartz, Tort Law and Economy in 19th Century American: A Reinterpretation，1734-1752.
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| [28] | “假设横穿一片私人土地修建一条新路可使极大范围内的公众受益，然而在未得到土地所有人许可之前，法律将不会允许任何个人或团体这么做。即使有人力陈个人利益应当服从社会利益，这种辩解也只是徒劳。”（英）布莱克斯通：《英国法释义》，游云庭等译，上海人民出版社2006年版，页159。
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| [29] | 霍维茨，见前注[1]，页82、54-55。
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| [30] | 霍维茨，见前注[1]，页73；Gary Schwartz, Tort Law and Economy in 19th Century American: A Re-interpretation . 1753-1756.
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| [31] | 在运河开发方面．1795年，美国西北内河航运公司报告称，陪审团所做的大数额损害赔偿判决，对土地价值的赔偿已经使该公司陷入了严重的财政困境；1798年，运河公司称，在某个案件中，陪审团评估的损害为1美元，而诉讼费用却高达375美元。在铁路建设方面，1844年，波斯顿—缅因州铁路公司称，在延展铁路时，对土地和土地损害赔偿的开销几乎占了全部支出的50%，霍维茨，见前注[1]，页103-107。
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| [32] | 霍维茨，见前注[1]，页125。
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| [33] | Brown v. Kendall, 60 Mass. (6 Cush. ) 292 ( 1850)．在这个案件中，萧法官没有采取传统的直接损害说，也就是既不区分“合法”(lawful）与“不合法“( unlawful )，也不区分“任性”(wilful)“故意”(intentionnal）和“疏忽”( careless)，而是采取了强调“通常注意”(ordinary care）和“适当注意”(due care）的过失说。这个案件被认为是一个美国侵权法的标志，侵权法从“直接”和“暴力伤害”的严格责任转为过错的责任，见Dan Dobbs, Torts andCompensation, second edition, 579 West Publishing Co. 1993.
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| [34] | “在气闸发明前，火车几乎不能减速它们从乡村飞驰而过……撞向牛、其他火车或人，”弗里德曼，见前注[2]，页516。
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| [35] | 法官们的看法是：“我们必须有工厂、机器、大坝、运河和铁路。这些是为满足人类多样的需要不可缺少的，而且是我们文明的基础。”“公共项目改进都会影响到个人便利和财产。当损害由于远因造成，而且是间接的时候，就是‘非法律上的损害’(damage without injury) ”；铁路、蒸汽汽车现在是发展改良的初生孩子，但是它们一样会成为父母。因此，它们本不应当被视为妨害。”霍维茨，见前注[1]，页109、111-112、114-115。
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| [36] | 霍维茨，见前注[1]，页146。
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| [37] | 关于“与有过失”、“本身过失”、“事物自道缘由”以及“自愿承担风险”、“雇员同伴规则”所包含的政治内容，文章第四部分有进一步论述。
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| [38] | Gary Schwartz, Tort Law and Economy in 19th Century American: A Reinterpretation ,1734-1756.
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| [39] | 霍维茨，见前注[1]，页383-384。
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| [40] | Gary Schwartz, Tort Law and Economy in 19th Century American: A Reinterpretation 1773
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| [41] | Grant Gilmore, Review: from tort to contract: industrialization and the law, 86 the Yale Law journal 788797.
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| [42] | MacPhersonv．Buick Motor Co. 217 N. Y. 382 111 N. E. 1050 (1916)．
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| [43] | Donoghuev．Stevenson[1932] A. C. 562 House of Lords.
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| [44] | 拿亚里士多德的话来说，中产阶级“最能够顺从理性”，“很少有野心”。过美过强过贵或太丑太弱太贱太穷的人们都是不愿意顺从理性的指引，前者逞强放肆，致犯重罪，后者懒散无赖，易犯小罪。“中产阶级比任何其他阶级都较为稳定。他们既不像穷人那样希图他人的财物，他们的资产也不像富人那么多得足以引起穷人的觊觎。既不对别人抱有任何阴谋，也不会自相残害，他们过着无所忧惧的平安生活。”“很明显，最好的政治团体必须由中产阶级执掌政权。”（古希腊）亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，页205-206。
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| [45] | 霍维茨，见前注[1]，页126-128
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| [46] | Palsgraf v. Long island railroad Co.，1928 248 N.Y. 339,126 N.E.99.
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| [47] | 19世纪“近因”对企业的偏袒，可参见弗里德曼，见前注[2]，页513-515。
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| [48] | 此种评论见George Fletcher, Fairness and Utility in Tort Theory, 85 Harv. L. Rev. 537弗莱彻早年曾经是批判法学的一分子，后转为侵权法的道德论者。他对侵权法学说的“理性人”和“风险交互”两种类型模式的设计受到批判法学类型学方法论的影响。
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| [49] | 自由是“一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情”。孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，页154。法是“两个自由意志和谐并存”，（德）康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，页42。自由是“按照我们自己的道路去追求我们自己的好处”，（英）密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，页13。
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| [50] | 1850-1860年间，美国判例汇编中与有过失案件有12个，1860-1870年间，与有过失案件有31个，1870-1890年间，与有过失案件有58个，呈上升的状态。参见弗里德曼，见前注[2]，页516-517。
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| [51] | Butterfieldv．Forrester 11 East. 59，103 Eng. Rep.926(1809)．
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| [52] | 弗里德曼，见前注[2]，页518。
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| [53] | 弗里德曼，见前注[2]，页523-527。另参见Comment-the Creation of A Common-Law Rule: the Fellow-Servant Rule, 1837-1860，132 University of Pennsylvania Law Review 579 ( 1984 )．
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| [54] | Rylands v. fletcher规则在英国率先开启了现代严格责任。从此规则形成的那一天起，法官们和法学家们就围绕着严格责任的理论根据发生着争执。在法律实践中，法官们谨慎地和小心地适用着这个规则。美国各州对这个原则看法不一，总体上拒绝直接适用严格责任。霍姆斯大法官认为严格责任规则“太糟糕”，坚持侵权法中的道德原则（见其《普通法》，冉昊等译，页100-101、134-135)；新罕布什尔州的多伊法官认为，严格责任规则“会延缓人类脱离野蛮状态的过程”（弗里德曼，见前注[2]，页531)；庞德认为严格责任的兴起与美国经济发展相关，他引用并未批评戴雪对Fletcher严格规则的评论：严格责任是对过错责任的背叛，体现了一种集体主义。（见其《法律史解释》曹玉堂等译，华夏出版社1989年版，页105)。
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| [55] | 弗里德曼，见前注[2]，页522-525;Gary Schwartz, Tort Law and Economy in 19th Century American-A Reinterpretation，1762-1764。
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| [56] | Salmond＆Heuston, Law of Torts，（19th edition），pp. 32-35，Sweet＆Maxwell ,1987.
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| [57] | Abel, Should Tort Law Protect Property Against Accidental Loss, 23 San Diego L. Rev. 79(1986)
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| [58] | Gary Schwartz教授所写“Tort law and Economy in 19th Entury American: A Reinterpretation”一文，主要的目的就是要批评霍维茨教授所写的《美国法的变迁：1780 -1860》以及该书所得出的偏激结论。霍维茨教授的著作把时间确定在18世纪下半叶和19世纪上半叶，认为这个时期正是美国经济和法律发展的黄金时代；舒瓦茨教授同样考察了这个时代的美国经济和法律，但是，他认为霍维茨教授夸大了19世纪法律扶持经济的作用。舒瓦茨教授认为，过失一直都是美国侵权法的基本原则，并非19世纪才得以产生；即使是在劳资冲突激烈时期，法官们也会在运河、铁路和工业事故中判定企业主对于工人的损害赔偿。爱泼斯坦教授也对霍维茨教授的看法做出了批评，其中值得回味的批评意见是，第一，霍维茨教授误读了普通法，认为通过法律方式补贴产业避免了社会实际的政治冲突；而爱泼斯坦教授认为，在普通法中，法官的政治偏向是潜在的，他不能够把法律变成政治，而且，普通法的遵循先例原则和公开性不能够让法官随心所欲地改变法律迎合企业主的经济要求。第二，法律对经济的扶持，成文立法比普通法司法来得更直接也更有效，19世纪的美国没有必要通过间接的司法方式来达到政治的目的。第三，就一个侵权诉讼而言，诉讼当事人不会只是企业主和工人，企业主与企业主之间也存在着侵权诉讼．在这样的情况下，法律扶持新兴的产业命题就不能够成立。参见Richard Epstein, The Social Consequences of Common Law Rules, 95 Harv. L. Rew. 1717（1982）．
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| [59] | Mark Tushnet, “Critical Legal Studies: A Political History, ”100 Yale Law Journal, 1515(1991）．
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| [60] | Duncan Kennedy, Teaching From The Left in My Anecdotage,31 N. Y. U. Rei．L.＆Soc. Change 449(2007）．
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| [61] | 这种新的批判法学不仅仅局限在美国，他们同样存在着其他西方国家：在美国，它被称之为CLS(Critical Legal Studies)；在英国，它被称之为CLC (the Critical Legal Conference）或Brit Crit；在澳洲，它被称之为Oz Cnt（Australian Critical Legal Studies)．Adam Gearey, Constitutional Law：Anxiety And Affirmation: CriticalLegal Studies And The Critical Tradition,31 N. Y. U. Rev. L.＆Soc. Change 585(2007)．
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| [62] | 参见（美）卢维林：《普通法的传统》，陈绪刚等译，中国政法大学出版社2002年版；William Twining,The Idea of Juristic Method: A Tribute to Karl Llewellyn,48 U. Miami L. Rei．119(1993）．
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| [63] | 女性主义法学的侵权法理论可作专门论文论述，她们所提出的法律疑问对传统的侵权法有着基础性的冲击：“过失标准之理性之人的标准，这个人为什么是男人而不是女人？”，“注意义务为什么是利己主义的，而不是利他主义的？”，“对人的同情和仁慈为什么不能够取代利己主义的注意义务？”有趣的导读论文可参见Gary T. Schwartz, Tort Law：Feminist Approaches to Tort Law,2 Theoretical Inq. L. 175, January, 2001.
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| [64] | 侵权法的经济学理论简介参见（美）波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强等译，第一章“侵权法的实证经济学原理”，北京大学出版社2005年版；更早的思想渊源，参见（美）波斯纳：《法律理论的前沿》，武欣等译，第一章“法律经济学运动：从边沁到贝克尔”，中国政法大学出版社2003年版；经济法学芝加哥学派的情况参见Douglas Baird, The Future of Law and Economics：Looking Forward: Introduction, 64 University of ChicagoLaw Review 1129(1997.）
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| [65] | 参见（美）波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，页30
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| [66] | 参见（美）波斯纳：《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，页198 -2100
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| [67] | Duncan Kennedy, Cost-Benefit Analysis of Entitlement Problems: A Critique, 33 Stanford Law Review387[1981]．
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| [68] | Abel, A Critique of Torts, 37 UCLA L. REV. 796．该文的中文翻译版，参见凯瑞斯编，见前注[16],页321。
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| [69] | 参见（美）卡拉布雷西：《事故的成本》，毕竞悦等译，北京大学出版社2008年版；《制定法时代的普通法》，周林刚等译，北京大学出版社2006年版；《财产规则、责任规则和不可让与性：一个权威的视角》，明辉译，《哈佛法律评论·侵权法学精粹》，法律出版社2005年年版。
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| [70] | 波斯纳，见前注[65]，页79、333，注释[46]。
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| [71] | （美）波斯纳：《法理学》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，页199。
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| [72] | 波斯纳更愿意称自己为一个实用主义者，在使用“右派批判法学”用词上，波斯纳使用了一个疑问句：“我是否成了一个右翼的‘批派’了呢？”《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页309。
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| [73] | 波斯纳：《法律理论的前沿》，见前注[65]，页15。
|
| [74] | 肯尼迪在《私法裁判中的形式和实质》中，把美国私法中“个人主义与利他主义冲突的三个阶段”划分为：1，战前时期（1800-1870)，利他主义处于主导的地位；2，古典个人主义时期（1850-1940)，利己主义处于主导的地位；3，现代法律思想时期（1900至今），利己主义和利他主义处于混合矛盾之中。中文翻译版见易继明主编：《私法》第7辑第1卷，肖宁译，2007年版，页245-252、255-265。
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| [75] | 密尔，见前注[49]。
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| [76] | 康德，见前注[49]，页48。
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| [77] | Donoghuev．Stevenson[1932] A. C. 562 House of Lord.
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| [78] | 参见（英）边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2002年版；《立法理论》，李贵方等译，中国人民大学出版社2004年版。
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| [79] | 这是波斯纳在批评批判法学时所说的一句话，见其《法理学》，页199。
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| [80] | （美）德沃金：《法律帝国》，李常青等译，中国大百科全书出版社1996年版，页390-392，注[19]、注[20]。
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| [81] | 同上注，页392-394，注[20] 。
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| [82] | （加拿大）温布利：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，页6。
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| [83] | 亚里士多德的矫正正义是说：“倘若是一个人打人，一个人被打，一个人杀人，一个人被杀，这样承受和行为之间就形成了不均等，于是就通过惩罚使其均等，或者剥夺其所得。”（古希腊）亚里士多德：《尼各马科伦理学》，见《亚里士多德全集》第8卷，苗力田主编，中国人民大学出版社1994年版，页101。
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| [84] | 按照佛莱彻的解释，被告与原告之间存在着一种“相互的风险”。两者风险大体相等时，不存在着侵权责任，比如在天空上两驾飞机碰撞，不存在侵权责任；反之，当被告行为带来的风险大于原告对被告的风险时，被告对原告承担侵权责任，比如飞机坠落毁坏了地面农民的财产，航空公司应该赔偿农民。见George Fletcher, Fairness And Utility in Tort Theory, 85 Harvard Law Review 537．按照爱泼斯坦的解释，损害发生的时候，被告与原告的同时出现都是损害发生的必要条件，因此，法律上的因果关系并不能够解释侵权行为，要确定双方当事人之间的侵权责任，就要看“是谁撞击了谁？”是码头撞击了船，还是船撞击了码头？是农场主的农药毒死了养蜂主的蜜蜂，还是蜜蜂吸食了农药？由此来判断侵权责任，见Richard Epstein, Nuisance Law:Corrective Justice and Its Utilitarian Constraints, 8 J. Leg, Stud. 49(1979)；按照温利布的解释，侵权行为是法律上地位“平等的”双方当事人所发生的“规范所得和规范所失”的“统一”，侵权责任意味着被告要把“规范所得”归还给“规范所失”的原告，由此达到矫正的正义，见其《私法的理念》，见前注[83]，页114-139。
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| [85] | 1888年6月30日至1889年6月30日期间，共有1972名铁路工人在工作中丧生；2028名工人受伤。仅在这一年，每357名雇员就有一人死亡；每5个人就有一人受伤。在伊利诺伊，1876年仅有2名工人获得了赔偿,53个铁路公司支付的赔偿总额仅为36470美元，形成对比的是，这些公司对死亡家畜的赔偿达11928824美元，人的生命不如家畜的生命贵重。参见弗里德曼，见前注[2]，页525。
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