[1] | 德沃金,见前注[23]。
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[2] | 在这一点上,我没有丝毫批评的意思;我也没有资格批评,因为我本人就是这个群体的一分子。
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[3] | 对于婚姻所承担的社会功能的分析,参见苏力:“‘酷’一点”,《读书》1999年第1期,后以“冷眼看婚姻”为题收入李银河、马忆南主编的《婚姻法修改论争》。
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[4] | 关于法律解释中两种话语的冲突,参见刘星:“法律解释中的大众话语与精英话语”,《比较法研究》1998年第1期。
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[5] | J. Habermas, Between Facts and Norms:Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy (MITPress, 1996) , chapter. 5.3.2.哈贝马斯还曾暗示,法律商谈可以是一个持续不断的过程。所以,即使当下被视为真理的观点也仅仅是暂时有效,因为它要面对今后的批评;即使是当下无法达成合意,商谈论证本身也可以推动今后形成合意。这一观点作为哈贝马斯社会理论的一部分,对于整体和长远法律秩序的建构很有意义,但对于个别司法判决当下的合法性几乎无关。另外,哈贝马斯还回应说,即使诉讼当事人主观上不是在合作寻求真理,他们的争辩从法官的角度来看,同样对商谈过程做出了贡献(ibid, chapter. 5. 3. 3 )。这样,他实际上把关于司法判决合法性问题重新聚焦在法官身上,保障司法判决合法性的责任也转移到法官头上。这似乎偏离了他商谈论证的主旨。
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[6] | 对中国学界来说,一个具有开创性的讨论,可参见季卫东:“法律程序的意义:对中国法制建设的另一种思考”,《中国社会科学》1993年第1期,后收入季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版。
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[7] | 对美国联邦最高法院机构合法性与具体判决合法性(政策合法性)的讨论,参见Jeffery Mondak,Institutional Legitimacy, Policy Legitimacy, and the Supreme Court, 20 American Politics Quarterly (American Poli-tics Research) 457(1992);Jeffrey Mondak, Policy Legitimacy and the Supreme Court: The Sources and Contexts ofLegitimation, 47 American Politics Quarterly 675(1994);Jeffery Mondak&Shannon Smithey,The Dynamics ofPublic Support for the Supreme Court, 59 Journal of Politics 1114(1997).
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[8] | 何兵,见前注[8]。另一种相似的观点是:法律不问原因。萧瀚先生提出,法院在审查一项涉及财产给付的民事法律行为时,“只应当审查财产发生的原因以及财产给付目的的合法性,而不审查财产给付行为的原因)”法院审查法律行为的目的限于行为人明确意思表示,如果行为人没有明确意思表示(如黄永彬),那么应当“推定其行为本身即为目的”,所以也就谈不上目的不合法了。参见萧瀚,见前注[6] 。
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[9] | 何兵,见前注[8]。“如果被继承人立其情妇为继承人,‘旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继承’,那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的。相反,如果被继承人具有其他动机,即如旨在给其情妇提供生活保障,则这种行为通常就是有效的。”(德)迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,页514。
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[10] | 金锦萍,见前注[3]。该文通过考察德、法、日和我国台湾等地的做法,指出这是上述国家和地区的共同经验。
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[11] | 参见郑永流:“道德立场与法律技术:中德情妇遗嘱案的比较和评析”,《中国法学》2008年第4期。
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[12] | 参见前注[1]。
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[13] | 例如,殷啸虎:“道德力量对宪法原则的挑战:‘二奶继承案’的另类思考”,北大法律信息网http: //chinalawinfo. com/fzdt/pljdft. asp? id = {81965ADE-24D9-4BE4-901 E-B8E214065130},后收入殷啸虎:《感悟宪政》,北京大学出版社2006年版,第七章“实例分析与研究”;萧瀚,见前注[6]。
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[14] | 《立法法》第83条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”该法第85条还规定:“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。”
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[15] | 萧瀚,见前注[6];参见朱元:“遗赠案三疑”,载《南方周末》2001年11月15日(作者提出,在本案情况下,一审法院应当请示上级法院);参见许明月、曹明睿:“沪州遗赠案的另一种解读:兼与范愉先生商榷”,《判解研究》(第2辑),人民法院出版社2002年版。后者称:“该案中,对黄永彬所立遗嘱是否真实有效,张学英是否有权接受黄某的遗赠等问题,《继承法》里有明确的法律条文对其进行了规定,因此,法官在适用法律时决不能舍弃《继承法》的具体规范于不顾,而去直接适用极具模糊性与不确定性的公序良俗原则。”
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[16] | 参见范愉:“沪州遗赠案评析:一个法社会学的分析”,《判解研究》(第2辑),人民法院出版社2002年版。作者指出,本案的分歧“首先在于能否认定继承法中存在法律漏洞”;“如果根据对继承法的机械解释,破坏合法婚姻家庭的当事人不仅不会得到法律的谴责和制裁,反而能得到法律的支持,并由此获得不当利益,这显然是违反立法者意图和法律的目的的。”
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[17] | 萧瀚,见前注[6]。
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[18] | 《继承法》第7条规定:“继承人有下列行为之一的,丧失继承权:(一)故意杀害被继承人的;(二)为争夺遗产而杀害其他继承人的;(三)遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重的;(四)伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的。”
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[19] | 又一片绿草地(中法网网友):根据私法自治的原则,黄永彬是可以将自己的那份财产立遗嘱给“二奶”的,公民有处分自己财产的权利,而遗赠又是一种单方面的法律行为,不必要求对方有什么身份。刘菊(整理):“二奶状告原配索要遗赠败诉婚姻法、继承法该听谁的?”,载《北京晚报》2001年10月24日。
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[20] | 参见(美)德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,页14-19。在沪州案的讨论中,至少有两位作者援引了该案。参见范愉,见前注〔19);徐品飞:《法治的道路:大陆四川省沪州“二奶案”述评》,公法评论网站http://www. gongfa. com/xupffazhidaolu. htm。
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[21] | 参见前引殷啸虎,见前注[16] 。
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[22] | 二审判决说:“夫妻之间的继承权是婚姻效力的一种具体表现,蒋伦芳本应享有继承黄永彬遗产的权利……(黄永彬所立遗嘱)将财产赠与与其非法同居的上诉人张学英,实质上剥夺了其妻蒋伦芳依法享有的合法财产继承权。”
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[23] | 对法律实证主义的概括和批评,参见(美)德沃金《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,尤其是第1 -3章。中国学者的解读,可参见朱峰:“法律实证主义的命题研究”,《法学论坛》2006年第6期。
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[24] | 参见(英)哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第5章(特别是页92-100)、第6章。
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[25] | 对法律原则与规则复杂关系的讨论,参见林来梵、张卓明:“论法律原则的司法适用:从规范性法学方法论角度的一个分析”,《中国法学》2006年第2期。
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[26] | 郑永流:“道德立场与法律技术:中德情妇遗嘱案的比较和评析”,《中国法学》2008年第4期。
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[27] | 何兵,见前注[8];何兵:“法意与民情:从二奶继承案说开去”,北大法律信息网http://article. chin-alawinfo. com/article/user/article_displ ay. asp? ArticlelD = 2388
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[28] | 参见邓子滨:“不道德者的权利”,载《南方周末》2001年11月15日,第5版。
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[29] | 参见刘江:“别以道德的名义”,载《南方周末》2001年11月15日,第5版。“如果一个人应该受到法律的惩罚,那么请给他一个法律上的理由,但千万不要以道德的名义。”
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[30] | 参见强世功:“法律共同体宣言”,《中外法学》2001年第3期。作者称:“对道德问题,我们保持沉默……我们尊重的不是实质正义,而是形式理性和程序正义。我们关心的不是道德的善恶,而仅仅是权利的分配,甚至是更能促进社会效率的权利分配。”
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[31] | 邱仁宗:“法律道德主义的残酷与虚伪”、林猛:“把道德的东西还给道德”、王建勋:“法律道德主义立法观批判”,载李银河、马忆南主编:《婚姻法修改论争》,光明日报出版社1999年版。邱仁宗说:“将法学家或立法者认为‘不道德’的行为通过法律规定为‘非法’,从根本上混淆了‘道德’和‘法律’两个不同的领域。”林猛说:“道德领域的事情还是要由道德自己去解决,非要引入国家强制力也许恰恰阻止了社会的发展和变化。”相比之下,王建勋博士对法律与道德“既相分离又相关联”的复杂关系有更清醒的意识,对“法律道德主义立法观”的批判也更注意把握分寸。
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[32] | 对这种官方话语和法律实践的一个分析,参见何海波:“形式法治批判”,载罗豪才主编:《行政法论丛》(第6卷),法律出版社2003年版。
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[33] | 关于严格规则主义的兴衰和民法基本原则的功能,参见徐国栋:《民法基本原则解释:以诚实信用原则的法理分析为中心》,中国政法大学出版社2004年版,尤其是第3章。作者在书中倡导的法律原则,最终也是落实到法律条文的原则。
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[34] | 关于法律作为一个社会系统的论述,参见Niklas Luhmann, Law as a Social System, translated场Klaus Ziegert, Oxford University Press, 2004.对卢曼思想的一个解读,参见鲁楠、陆宇峰:“卢曼社会系统论视野中的法律自治”,《清华法学》2008年第2期。
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[35] | 德沃金,见前注[26]。
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[36] | 例如,(美)富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年;(英)菲尼斯:《自然法与自然权利》,董娇娇等译,中国政法大学出版社2005年版。这些作者说的“moral”,比我们通常说的“道德”含义要宽泛。
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[37] | 何兵,见前注[30]。
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[38] | 另据报道:“纳溪区法院特意将审判庭选在了沪天化公司的职工俱乐部,开庭审理此案。这一天,有1500多名沪州市民从不同的地方赶来,旁听这次非同寻常的庭审。”参见《多事的遗嘱》,中央电视台社会经纬栏目2002年3月7日,http://www. cctv. com/lm/240/22/38812. html。法院开庭地点和方式的安排,可能起了选择旁听公众和心理引导的效果,使他们更倾向于蒋伦芳一边。但即使如此,我们仍可相信,他们代表了沪州当地的多数民意。
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[39] | 虽然黄永彬和张学英同居行为发生在《婚姻法》修正案实施之前,但《婚姻法》表达的道德态度不是从某一个时刻开始生效的。
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[40] | 参见李银河、马忆南主编:《婚姻法修改论争》,见前注[34];王胜明、孙礼海主编:《<中华人民共和国婚姻法)修改立法资料选》,法律出版社2001年版。
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[41] | 除了本文提到的文章,还可参见刘菊(整理),见前注[22];以及中法网、中评网组织的网上讨论。这些网上发言,几乎都是质疑和反对法院判决的。
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[42] | 王甘霖:“‘第三者’为何不能继承遗产”,载《南方周末》2001年11月1日,第10版。
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[43] | 同上注;《多事的遗嘱》,中央电视台社会经纬2002年3月7日。沪州市中级法院的判决书认定的事实与之稍有出入:“2001年初,黄永彬因患肝癌晚期住院治疗,住院期间一直由被上诉人(蒋伦芳)及其家属护理、照顾。”
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[44] | 何兵,见前注[8]。为公允起见,我应指出,黄永彬遗赠财产的主要部分,最初来源于发妻蒋伦芳继承父母遗产所得的房屋。当然,由于黄永彬对夫妻共有财产享有所有权是一个不争的事实,这一点在法律上是不相关的。
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[45] | 萧瀚,见前注[6]。依此逻辑,接下去似乎应当权衡婚姻道德和财产道德两种公序良俗的冲突。但作者通过本案只关继承不关婚姻的理由,绕开了这个问题。
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[46] | 王怡:“脆弱的财产权”,载《21世纪经济报道》2001年12月3日。
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[47] | 赵兴军:“谁在为‘第三者’呐喊?”,载《法制日报》2002年4月22日。
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[48] | 范愉,见前注[19]。
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[49] | 赵兴军,见前注[50]。
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[50] | 四川省沪州市纳溪区法院民事判决书,(2001)纳溪民初字第561号;沪州市中级法院民事判决书,(2001)沪民一终字第621号。
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[51] | 该案的实际案情和争议问题要复杂些。例如,黄永彬处理了夫妻共有财产中属于其妻蒋伦芳的部分,因而该遗嘱部分无效。再如,据说黄永彬与张学英在同居期间生了一儿子,黄永彬的遗嘱没有为他“缺乏劳动能力又没有生活来源的”儿子—可能还包括发妻蒋伦芳—保留必要的遗产份额,这也导致其遗嘱部分无效。又如,黄永彬与张学英关系的细节,甚至张学英是否通常意义上的“二奶”,也需要认真考虑。这些因素都可能影响对本案的具体处理。
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[52] | 对于该案引发的《继承法》的修改完善问题,包括为妻子增设“保留份”制度,可参见金锦萍:“当赠与(遗赠)遭遇婚外同居的时候:公序良俗与制度协调”,《北大法律评论》(第6卷第1辑),法律出版社2005年版。
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[53] | 参见郑永流:“道德立场与法律技术:中德情妇遗嘱案的比较和评析”,《中国法学》2008年第4期。
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[54] | 这正是“包容性法律实证主义(inclusive positivism)”的一个现成例子。有关法律实证主义不同流派的梳理和评析,可参见J. Coleman, Negative and Positive Positivism, in M. Cohen (ed.),Ronald Dworkin and Con-temporary Jurisprudence, Rowman&Allanheld, 1984; K. E. Himma, Inclusive Legal Positivism, in J. Coleman&S.Shapiro (eds.),The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Lau,Oxford University Press, 2002.
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[55] | 例如,萧瀚:“被架空的继承法:张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述”,载易继明主编:《私法》(第2辑第1卷),北京大学出版社2002年版。被援引的法条至少还有4条:我国《宪法》第13条,“国家保护公民的合法收入储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”;《民法通则》第71条,“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”;第5条,“公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”;《继承法》第5条,“继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理……”
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[56] | 同上注。
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[57] | 何兵:“冥河对岸怨屈的目光:析‘二奶’继承案”,载《法制日报》2002年4月7日。
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[58] | 参见喻敏:“文义解释:民法解释的基础与极限—评张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案的一、二审判决”,《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》》2002年第11期;又见喻敏:《法官走得太远,管得太宽》,北大法律信息网http://article. chinalawinfo. com/article/user/art icle_display. asp? ArticlelD二1456。
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[59] | 参见李家军:《法治的一种现实困境:关于四川沪州一起继承案的法理思考》,北大法律信息网ht-tp://chinalawinfo. com/fzdt/pl_jdit. asp? id={B5 D3 CAD4-9FF9-430E-9084-71FA5B5CDC20}。
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