| [1] | 罗马诗人马尔蒂·阿利斯（约公元41-103年）在给他人的信中这样写道：“据说你在背诵我的诗句时总说它是你自己创作的。如果你愿承认它为我所作，我将无偿地把它奉献给你；但如果你想把它称为你的诗作，你最好把它买下来，这样它就不再属于我了。”参见张玉敏、李雨峰：“中国版权史纲”，《科技与法律》2004年第1期。
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| [2] | 从宋代开始，出版印刷图书的特权开始被授予一些非官方的机构或个人，清末藏书家叶德辉在其《书林清话》一书中作了详细的记载，详细列举了一些“翻板有禁例始于宋人”的例子。例如：其中引述了南宋时期刻印的《东都事略》一书的牌记，云：“眉山程舍人宅刊行，已审上司，不许覆板。”对违反禁令者，制裁措施为“追板劈毁，断罪施行”。另外，《书林清话》还引述了《丛桂毛诗集解》上记载的“禁止翻版”的公据，申明禁止翻版的理由包括“平生精力，毕于此书”、“嗜好翻版，则必窜易首尾，增损意义”，这与现代著作权法的立法思想也是相通的。相关内容请参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，页15-17。
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| [3] | 许多学者在其著述中也有相同之表述，如李明德教授在其《著作权法》一书中即谈到：“著作权最早是对文字作品予以保护。”（法律出版社2003年版，页12)；相似之论断不再一一列举。我们从立法文件的名称上也能看出端倪：被奉为近代著作权法之始的《安娜女王法令》，其全称为“为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法”(See Brad Sherman、 Lionel Bently: The Making of Modern In-tellectual Property Law: The British Experience, 1760-1911，Cambridge University Press, 1999，p. xiii)，显然该权利的客体为文字作品；美国1790年颁布的第一部版权法亦仅仅保护书籍、地图和图表，而其于1831年才开始保护音乐作品、1865年开始保护摄影作品、1879年开始保护美术作品、1900年开始保护建筑作品（参见李明德前揭书，页12)。
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| [4] | 各国著作权法理论通常认为，一件作品是否受到著作权法的保护，取决于该作品是否满足“独创性”和“可固定性”之要件。这显然是（或主要是）针对文字作品的，若以之来审视其它类型的作品，诸如美术作品，则难谓恰当—著作权法上已承认临摹不是复制，而是一个独立的创作行为，因此其产物亦是独立的作品，与被临摹作品区别开来，所以，对美术作品独创性的解释不应等同于文字作品的独创性，前者所体现的应为作者的灵感、个性以及技艺（布图的考量、手法的运用、对色彩的把握，等等）；另外，美术作品的固定与文字作品也不同，按照所谓的“思想与表达二分法”之理念，相同的文字作品内容，无论固定多少次都是一个作品的表现形式，而同样的美术作品构思则每固定一次即产生一件“作品”（这里所说的“作品”，实际上已不是著作权法所说的作为权利客体的作品，而是指人们通常挂在嘴上说的有形的“作品”）。
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| [5] | 这两起案件的具体内容可参见相关报道，如“高考题引用文章不署名不算侵权”，载“e法网”ht-tp://www. efaw. cn/html/fzwz/20071130/4BCD9090. html(2007年11月30日报道），“漫画作者状告教育部考试中心侵权”，载“新浪网”http://news. sina. com. en/c/2007-11-16/115014321770.shtml(2007年11月16日报道）。实际上，恢复高考30年来，几乎每年都会出现类似的现象（如1983年的高考作文题目之一《挖井》就基本上原封不动地使用了黑龙江漫画作者张新华的漫画作品《挖井》，漫画家庄锡龙的漫画《截错了》被无署名地用于1996年的高考试卷之中，等等），因而这两起案件引起了广泛关注。
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| [6] | 绘画是美术作品最重要的一种类型，从功用上可将之分为宣传画、广告画、壁画、年画、漫画、连环画、书籍插图等。就此问题，笔者曾请教于北京大学艺术学院朱青生教授，特此致谢。
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| [7] | 2001年我国著作权法修订时，将临摹从复制的概念中剔除，鲜明地表明了如文所述的这一态度。
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| [8] | 按照创作方法的不同，美术作品通常以两种方式表现出来，一是人力亲为（即传统意义上的创作）；另一为借助特定的设备进行创作（如用电脑创作美术作品）。笔者认为，后者在作品的特性上与文字作品无异，故本文所讨论之文字作品与美术作品的对比，显然专指传统形式的美术作品。明确了这一前提，本文之研究才不至于自相矛盾（若不做特殊说明，本文均在传统意义上使用“美术作品”这一概念）。
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| [9] | 参见冯晓青：“著作权法中思想与表达‘二分法’的法律与经济学分析”，《云南法学》2004年第1期。
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| [10] | 参见李雨峰：“思想表达二分法的检讨”，《北大法律评论》第8卷第2辑[2007)，页438。
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| [11] | 同上注。
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| [12] | Melvile B. Nimmer＆David Nimmer：Nimmer on Copyright, Matthew Bender＆Company Inc.，1978，§ 1.10[B] [2]，p. 349.
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| [13] | Michael D. Murray：“Copyright, Originality, and the End of the Scenes a Faire and Merger Doctrinesfor Visual Works”，58 Baylor Law Review 779, 2006.
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| [14] | 李雨峰，见前注[10]，页437。
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| [15] | 李雨峰，见前注[10]。
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| [16] | Baker v. Selden, 101 U. S. 99,25 L. Ed. 841，1879, from http://wtt. tw/ipr_introd/copyright/BAKER_SELDEN. htm, last visiting Aug. 3，2008.
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| [17] | 李雨峰，见前注[10]，页438。
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| [18] | 虽然不敢妄下结论，但笔者总是有着一种深刻的感受，即法官们就是为了让“思想”与“表达”对立起来而将前者朝着后者对立面的方向去解释，好比“以果导因”一般，否则，法官们对“思想”的认识不会出现如此之大的差别。
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| [19] | 见前注[16]。
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| [20] | （美）梯利：《西方哲学史》，伍德增补，葛力译，商务印书馆1995年版，页415。
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| [21] | 参见孙周兴选编：《海德格尔选集》（下），生活·读书·新知上海三联书店1996年版，页1220。
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| [22] | Educ. Testing Servs. v. Katzman 793 F. 2d 533，539 (3d Cir. 1986)．
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| [23] | Paul Goldstein: Goldstein on Copyright，2nd edition, Aspen Publishers Inc.，2005，§ 3.2 , pp. 235-236.
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| [24] | 李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，页139。
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| [25] | 446 F. 2d 738. 742 (9th Cir. 1971）， from http://www. altlaw. org/vl/cases/889079，last visiting Aug4. 2008.
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| [26] | 例如“Herbert Rosenthal Jewelry Corp.v．Kalpakian”案中，原告主张其蜜蜂型的珠宝别针享有版权，但是，蜜蜂型珠宝别针只是一个抽象概念，它的表达形式有很多，且彼此之间可能大相径庭，所以，只有结合原告的产品，我们才能了解原告生产的到底是个什么东西。而就蜜蜂型珠宝别针这个创意来说，它还不能与某个外部定在对应起来，故当然不能给予著作权的保护。
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| [27] | 在“什么是创作”的问题上，也体现着文字作品与美术作品的区别：文字作品的创作与内容有关，而与作者的行为无关，特定内容的形成即是创作的完成，即使同一内容将来以不同的形式再现（无论是通过人的行为抑或复制设备），也不认为有新的创作行为存在；而美术作品的创作与内容无关，而与创作行为本身有关，只要有创作行为存在（即由人来完成的行为），即使内容并无新意，也产生新的美术作品。至于利用机器设备进行美术作品创作的问题（如数字化作品），参见前注[40] 。
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| [28] | 唐昭红：“论壁画应有的法律地位”，《中国版权》2004年第2期。
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| [29] | 虽然作者使用作品原件或复制件均能实现其著作权，但对于美术作品来说，出售原件与发行时出售复制件显然不可同日而语。在此方面，其与文字作品区别明显，这也正是笔者所谓美术作品的特殊性之所指。
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| [30] | 美术作品的收藏者肯定都愿意持有原件，正是因为原件与复制件在价值上差别甚大，而对于文字作品来说，持有打印稿和买本书是一样的（如果不考虑阅读方便性和保存的长久性）。
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| [31] | 需注意的是，有人可能会提出来，即使是文字作品，“原件”这一概念也是有意义的，如手稿十分珍贵而不能与其他复制件等同视之。笔者认为，该观点没有弄清手稿的价值是来源于著作权还是物权。手稿的珍贵性主要源自稿件（指呈现在人们眼前的有体物）的稀缺性，应该说与作者本人的关联不大。举例而言，鲁迅的手稿很珍贵，可是同样的书稿如果鲁迅曾经抄写了很多遍（仅仅是假设），那么这些手稿的价值肯定比仅存孤本的情形要小得多。另一方面，鲁迅的手稿出版发行之后，虽然作者、内容均相同，但手稿的价值显然比出版发行的书要高得多，所以笔者才认为手稿的价值与作者本人并无太大关联。
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| [32] | 唐昭红：“美术作品著作权保护的比较研究”，《武汉科技大学学报（社会科学版）》2004年第1期。
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| [33] | 正因为如此，学理才有关于合理使用性质的争论，即所谓“权利限制说”、“侵权免责事由说”、“使用者权利说”，请分别参见John S. Lawrence＆B. Timberg：Fair Use and Free Inquiry：Copyright andthe New Media, Ablex Publishing Co. , 1980, p. 271．张静：《著作权法评析》，台湾水牛图书出版事业有限公司1983年版，页241 ; L. Ray Patterson & Stanley W. Lingberg：The Nature of Copyright：A Law of User''s Right, The University of Georgia Press, 1991 , p. 207．无论这三种观点孰优孰劣，它们的共同之处在于，均认为合理使用的行为本质是对作品的复制或传播。
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| [34] | 此处所引用的这两种观点，参见李深：《知识产权法关键词》，法律出版社2006年版，页124。
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| [35] | 参见《汉语大词典》第7卷（罗竹风主编，中国汉语大词典编辑委员会、汉语大词典编纂处编纂，汉语大词典出版社1991年版）、《中国大百科全书·美术卷》（中国大百科全书出版社1990年版）关于词条“临摹”的解释。
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| [36] | 正因为临摹是由自然人亲力所为，因而无论临摹者在主观上多么想“原封不动”的照搬原作，我们都无可否认，临摹者在该过程中会加入自己对原作的理解（不论水平如何），而这些不同之处完全可以构成著作权法所要求的“独创性”。在前文提到的美国1903年“Bleistein案”中，Holmes法官就曾指出：“对艺术作品的临摹无论怎样与原艺术品相像，它总多少反映出临摹者自己才有的特点，即可享有版权的东西。”参见前注[32] , pp. 54 - 55.
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| [37] | 相当多的知名书画家都以临摹前人作品闻名，例如张大千早期以临摹石涛等人的作品闻名；齐白石临摹徐渭的作品。由此可见，临摹实际上是由作者通过对原作的观察和思考，根据自己的感受，凭借自身技艺而人工地再现原作的外在形态及内在精神。这种人工的模仿与通过机器设备而进行的复制（如印刷、复印、拓印）有着本质的不同，前者需要作者熟练的经验与技能的融入；而且，由于临摹者在艺术修养、思想感情等方面与前人不同，所以临摹品不可能与原作完全一致，甚至可能在某些方面还会有所突破、超越，即使是同一个人进行的两次临摹，所得之成果也不可能完全一致。
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| [38] | 李琛，见前注[55]。
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| [39] | 有时候，临摹所表现的“独创性”甚至是极高的，连通常的创作行为都无法与之相提并论。例如敦煌研究院第一任院长、著名画家常叔鸿先生，自20世纪40年代起，穷数十年之力，在艰苦的条件下临摹了大量敦煌壁画；20世纪40年代，张大千率领门生子侄在敦煌历时两年多，临摹276件敦煌壁画，在成都举办了敦煌壁画临摹展，引起轰动，被陈寅恪先生称为“敦煌学领域中不朽之盛事”。这两位画家对敦煌壁画的临摹，不仅为文物和艺术研究留下重要资料，其本身也是极其珍贵的艺术作品，它们的艺术价值从来无人置疑。参见兰晓星：《论书画临摹作品的著作权》，来源于http://blog. sina. com. cn/s/reader_49a777130100045f. html，最后访问时间2008年8月5日。
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| [40] | 李琛，见前注[55]。
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| [41] | 不少人认为，保护艺术作品之创意的必要性在于，如果他人窃取该创意而抢先发表了自己的作品，将会给原创者带来重大的损害。笔者不敢苟同，上文已述，“思想-表达”二分法能够很好地适于美术作品，（其他艺术作品如雕塑也是如此），即使窃取创意者抢先发表了作品，原创者仍然可以创作完成自己的作品，并予以发表。反观文字作品，此时原创者甚至都不能再进行创作了—因为一旦内容相同或相似，就会被认定为抄袭，且原创者一旦发表自己的作品，反而构成侵权。既然在文字作品方面，著作权法都无法规制“他人窃取创意而抢先发表作品”的行为，那么为何针对美术作品就非要考虑保护创意的问题呢？当然，笔者也承认，原创者可能在参加美术作品比赛及其他类似活动中遭受损害，但这已不属于著作权法的范畴了。
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| [42] | 吴汉东、王毅：“著作权客体论”，《中南政法学院学报》1990年第4期。
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| [43] | Melvile B. Nimmer, Paul Marcus, David A. Myers＆David Nimmer：Cases and Materials on Copyright,west publishing co. , 1991, p. 2·美国1909年版权法即在第102条“版权的客体、种类”a款中率先明确了“独创性”作为作品的实质要件。但很有意思的是，该法第101条虽然对版权法所涉及的很多重要概念都进行了解释，却惟独没有对“独创性”的内涵进行界定。
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| [44] | Michael K. Enckson：“Emphasizing the Copy in Copyright: Why Noncopying Alterations Do Not Pre-pare Infringing Derivative Works”，2005 Brigham Young University Law Review 1261．
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| [45] | 李明德，见前注[24]，页143。
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| [46] | Ralph S. Brown＆Robert C. Denicola, Cases on Copyright：Unfait Competition and Other Topics, West-bury, New York, the Foundation Press, Inc. ,1995，p. 83.
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| [47] | Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U. S. 53，4 S. Ct. 279（1884），from http：//www.law. uconn. edu/homes/swilf/ip/cases/burrow. htm, last visiting Aug. 6，2008.
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| [48] | Sheldon v. Metro-Goldwyn Pcictures Corp.，81 F. 2d 49 [2nd Cir. 1936)，fromhttp://www.faculty.piercelaw. edu/redfield/library/Pdf/case-sheldon. mgm. pdf, last visiting Aug. 5，2008.
|
| [49] | Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Services Co.，499 U. S. 340，111 S. Ct. 1282（1991），from http://en. wikipedia. org/wiki/Feist_v. _Rural, last visiting Aug. 5，2008.
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| [50] | 见前注[32]，p.54。
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| [51] | 同上注。
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| [52] | 也许有人会反驳，美术作品也体现着作者的某种思想，但笔者认为，此处所谓的思想，应该是观看者在欣赏了美术作品之后的个人感悟，具有很强的主观色彩。而文字是对思想最直接的表达，虽然文字本身有时也很晦涩、存有歧义，但相较于图案、色彩，文字作品还是对思想更为客观的表现。
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| [53] | （德）M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，页139。
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| [54] | 实际上，除了漫画、连环画之外，任何利用机器设备而非人力亲为所创作出的美术作品，在保护方法上均与文字作品相同，这是由此类美术作品的创作行为本身的特性所决定的。实际上，这样的创作行为已不完全取决于作者的技艺，作品亦无区分原件、复制件之必要，其与传统创作形式的美术作品已相去甚远了。
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| [55] | 美国版权法和德国著作权法上对“复制”概念的界定，基本类似，一如文中之表述。参见李明德，见前注[24]，页180，以及雷炳德，见前注[39]，页226。
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| [56] | 在古代希腊和罗马，智力劳动已同经济利益产生了某种关系，毕达哥拉斯、西塞罗等人都曾从自己的演讲或写作中获取过报酬。在这一历史时期，随着出版业的出现及扩大，作者与作品的销售联系变得十分紧密，一种不太成熟的文字产权理念开始出现（参见联合国教科文组织编：《版权基本知识》，中国对外翻译出版公司1984年版，页2)。作者通过与出版商签订合同，允许后者发行和出版其作品，未经作者的同意而出版其作品的将会受到舆论的谴责（See Christopher May and Susan K. Sell：Intellectual Property Rights ： A CriticalHistory. Lynne Rienner Publishers Inc.，2005，p. 49)。
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| [57] | Brad Sherman、 Lionel Bently: The Making of Modern Intellectual Property Law： The British Experience,1760-1911，Cambridge University Press, 1999，pp. 10-11.
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| [58] | 雷炳德，见前注[39]，页226。
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| [59] | 实践中，人们往往在不同的意义上使用“原件”、“复制件”这一对概念，比如：人们通常把作品第一次固定下来的产物称为“原件”，而利用一定的复制技术对该原件进行复制，所得之产物被称之为“复制件”。两个概念的存在，给人以两种作品载体彼此相区别之感，而根据前述之“复制”的含义，它们均为复制行为的产物，在著作权法意义上是等质的。实际上，原件、复制件只有在美术作品上才有区别之意义，此时二者不可能等同，在著作权法上也是区别对待的（例如著作权法上关于美术作品原件展览权的规定），而文字作品等其他类型的作品是无所谓原件、复制件的。之所以会产生如此之差异，是美术作品与文字作品产生著作权的基本原理之间的差别所致。下文笔者还将专门讨论此问题。
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| [60] | “抄袭”即为典型，行为人通常不会原封不动的照搬作者的文字，但只要其利用了作品中的独创性部分，如小说情节、学术观点等，即使表面看起来已有了较大的不同，行为人仍然构成复制。再比如翻译，如果未经作者同意而将作品翻译成另一种文字，应该说表达形式上差别甚大，但为何还是构成著作权侵权呢？笔者认为，背后的理论基础在于翻译者仍然构成了对该作品的复制（正像文中提及的，著作财产权是以复制权为核心而构建起来的，翻译权当然不例外）。
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| [61] | See Elizabeth A. Brainard：“Innovation and Imitation：Artistic Advance and the Legal Protection of Ar-chitectural Works”，70 Cornell Law Review 81，1984.
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