[1] | 因此,职权探知主义又称“实体真实”原则,而辩论主义又称“形式真实”原则。不过,实体真实与形式真实只是程度上有所区别,事实上辩论主义也不放弃真相追求。
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[2] | 邵明,见前注[13],页80。
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[3] | 涉及他人合法权益的事实并不必然涉及公益,应由当事人负证明责任。
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[4] | 根据《日本民事诉讼法》第159条的规定和学理上的解释,一方当事人在明知对方所提出的事实而缺席的,除在其诉状中记载了对事实有争执的事实主张外,就视为自认。但是在公告送达时,在通常情况下,被传唤的缺席当事人无法了解对方当事人所提出的事实,就不能视为自认。
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[5] | 参见张卫平:《诉讼构架与程式》,清华大学出版社2000年版,页435 -438。
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[6] | 有人认为,所谓“对自认人不利”是指对某项事实的自认使自认人受到全部败诉或部分败诉。但是,以是否败诉的后果来判断自认是否有效,则意味着须待到审理终结时才能确定自认是否有效,这种判断标准显然违背了诉讼逻辑或诉讼安定原则。
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[7] | 参见邵明:“民事争讼程序基本原理论”,《法学家》2008年第2期,页119 。
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[8] | 参见(日)三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,台湾五南图书出版公司1997年版,页430;另参见(日)兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,页104。
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[9] | 在大陆法系,当事人双方主张事实和提供证据均须受攻击防御时限的制约。比如《日本民事诉讼法》第156条规定:攻击和防御方法应当按照诉讼进行状况的适当时期提出。第157条第1款规定:对于当事人因故意或重大过失而提出的延误时机的攻击或防御方法,法院认为其目的是延迟诉讼的,根据申请或依职权,可以裁定驳回。如今,许多国家和地区将当事人及时主张事实和提供证据,作为当事人促进诉讼的义务。参见邵明:《民事诉讼法学》,中国人民大学出版社2007年版,页40。
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[10] | 这一录音磁带是借款事实发生后制作的,是对借款人事实陈述的固定,所以并非我国民事诉讼法所规定的“视听资料”。“视听资料”作为一种证据,是与案件事实发生、发展或消失过程同步制作的,所以案件事实发生、发展或消失之后制作的音像资料并不属于“视听资料”这一证据种类。
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[11] | 调解与和解的成功,往往离不开纠纷主体对权益、事实和证据的相互妥协。若无以上禁止性或限制性的规定,纠纷主体可能有所顾虑,不愿在调解与和解程序中就事实作出妥协性的自认或认可,从而阻碍调解与和解的充分运用和协议的顺利达成;还有一种可能是,纠纷主体一方故意通过调解或和解获得他方对事实的妥协性自认,将之作为在以后的仲裁或诉讼中对己有利的证据使用,从而造成双方当事人之间的不公平,也可能破坏仲裁或诉讼的公正性。
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[12] | 另有学者认为,诉讼外自认为独立的规则,而以专章论述。参见邵明:《民事诉讼法理研究》,中国人民大学出版社2004年版,页274 。
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[13] | 与德国、日本有所不同,法国是为了补充书证的不足而设计了当事人询问制度。
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[14] | (德)罗森贝克等,见前注[1],页929。
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[15] | 参见(日)中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,法律出版社2001年版,页209。
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[16] | See Mary Kay Kane, Civil Procedure, West Publishing Co.,1979,p.119.
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[17] | (日)三月章,见前注[12],页468。另参见(日)新堂幸司:《新民事诉讼法(第三版补正版)》,有斐阁2005年版,页577。
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[18] | 辩论主义一般不涉及法院对证据的评价,也不涉及对当事人陈述进行的法律评价。参见(德)罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,页527。
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[19] | 参见(德)汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,页67-73。
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[20] | 在我国通常称为“谁主张谁举证”。笔者以“谁证明”取代“谁举证”,主要是考虑到“举证”一词侧重于“提供证据”和“行为证明责任”,而“证明”既指“提供证据进行证明的过程”又指“证明的结果”,所以“谁主张谁证明”能够全面涵盖证明和证明责任的两重内涵。
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[21] | 法谚云:“肯定者承担证明,否定者不承担证明(affirmanti incumbit probatio non neganti)”其原因之一是,对否定性事实或事实不存在的证明,需排除大量可能发生的情形,其证明的难度和成本远大于对肯定性事实的证明。
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[22] | 参见(日)谷口安平:《程序的正义与诉讼(增补本)》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,页141。
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