[1] | 参见赵秉志:“许霆案尘埃落定后的法理思考”,载《法制日报》2008年6月1日周末版。
|
[2] | 参见张明楷:“许霆案的定罪与量刑”,载《人民法院报》2008年4月1日,理论与实践专版。
|
[3] | 参见(日)西田典之:《日本刑法各论》(第三版),刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,页116。
|
[4] | 所谓“抢了就跑”的行为是我们刑法所规定的典型的抢夺行为,但在日本却构成盗窃罪。参见西田典之,同上注,页133。
|
[5] | 如用信用卡在自动取款机上恶意取款,在日本一般是按构成盗窃罪定罪处罚。参见(日)山中敬一:《刑法各论Ⅰ》,成文堂2004年版,页316。
|
[6] | 参见陈兴良:“许霆案的法理分析”,载《人民法院报》2008年4月1日,理论与实践专版。
|
[7] | (日)平野龙一:《犯罪论的诸问题各论》(下),有斐阁1982年版,页330。转引自张明楷:“也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质—与刘明祥教授商榷”,《清华法学》2008年第1期,页104。
|
[8] | (日)山口厚:《刑法各论》,有斐阁2003年版,页240。
|
[9] | 即向取款机输入取款1000元的指令,取款机吐出1000元钱,但其账户的存款记录上却只减少了1元钱。实际取款数与账户上的记录数不符,因而是不正确的数据。
|
[10] | 在日本,由于刑法规定的使用计算机诈骗罪仅限于获取财产性利益(不包括取得金钱等财物)的情形,加上日本刑法又未单独规定信用卡诈骗罪或滥用信用卡罪,因此,非法使用信用卡在自动取款机上恶意取款不构成使用计算机诈骗罪,又因为传统观念认为,机器不可能受骗,这种行为也不构成普通诈骗罪,为此,只能将这类行为解释为构成盗窃罪。但包含德国在内的许多国家刑法所规定的计算机诈骗罪并无这样的限制,骗取的对象包括金钱在内的各种财物。
|
[11] | 如果设有独立的信用卡诈骗罪或滥用信用卡罪,则有可能构成此类罪。
|
[12] | 参见赵秉志,见前注[1]。
|
[13] | 转引自杨兴培:“许霆案的行为性质认定和法理思考”,载谢望原、付立庆主编:《许霆案深层解读》,中国人民公安大学出版社2008年版,页133。
|
[14] | 同上注,页133。
|
[15] | 张明楷,见前注[7],页106。
|
[16] | 广东省高级人民法院刑事裁定书认定,“许霆取款时虽使用了正确的密码,但仅只是说明许霆取款的手续符合柜员机的操作要求,取款的交易后果及于持卡人,不能仅因此就能得出其整个取款行为合法的结论。”这表明法院的终审裁定也认为,许霆与银行之间是存在交易的。谢望原、付立庆主编,见前注[13],页367。
|
[17] | 参见魏亚男:“许霆案:盗窃罪还是信用卡诈骗罪”,载谢望原、付立庆主编,见前注[13],页73。
|
[18] | 中国人民银行1996年4月1日发布的《信用卡业务管理办法》第3条规定:“本办法所称信用卡,是指中华人民共和国境内各商业银行(含外资银行、中外合资银行,以下简称商业银行)向个人和单位发行的信用支付工具。信用卡具有转账结算、存取现金、消费信用等功能。”所以,从立法沿革来看,刑法中的“信用卡”就是指现在的银行卡。
|
[19] | 参见曲新久:“对借记卡诈骗应以信用卡诈骗罪论处”,载《检察日报》2004年7月19日,第8版。
|
[20] | 参见张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,页641 - 642 。
|
[21] | 此处作者的表述有误,许霆输入的取款数大多是每次1000元。
|
[22] | 参见黎宏:“也谈在取款机上恶意取款的行为定性”,载《检察日报》2008年1月18日。
|
[23] | 参见谢望原、付立庆主编,见前注[13],页358、366。
|
[24] | 参见韩蕾:“各地‘许霆案’”,载《检察日报》2008年4月17日。
|
[25] | 参见张明楷,见前注[2]。
|
[26] | 2008年2月最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》明确指出:“拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的‘冒用他人信用卡’的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”
|
[27] | 参见刘明祥:“用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性”,《清华法学》2007年第4期。
|
[28] | 张明楷,见前注[20],页690。
|
[29] | (日)大谷实、前田雅英:《对谈刑法(各论)》,有斐阁2000年版,页154。
|
[30] | (日)神山敏雄:《日本的经济犯罪》,日本评论社1996年版,页143-144。
|
[31] | (日)平川宗信:《刑法各论》,有斐阁1995年版,页422。
|
[32] | 张明楷,见前注[20],页691。
|
[33] | 刘明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,页265
|
[34] | 参见付立庆:“一个合乎法律却失之公平的判决”,载谢望原、付立庆主编,见前注[13],页29。
|
[35] | 张明楷,见前注[20],页678。
|