| [1] | 谢在全：《民法物权论（中）》（修订五版），台湾新学林出版股份有限公司2010年版，页452。
|
| [2] | 这是笔者咨询法官和房屋登记官后了解的信息。但遗憾的是，这方面的书面资料较少，参见许明：“抵押权直接申请强制执行司法实践考量与执行程序构建”，福建律师协会网站http: //www.fjlawyers.net/newsl.asp? id=1170，最后访问日期：2012年6月6日。
|
| [3] | 有学者将这两种立法模式称为“司法保护主义”与“当事人自救主义”。参见，毛亚敏：《担保法论》，中国法制出版社1997年版，页176；徐武生：《担保法理论与实践》，工商出版社1999年版，页336。笔者认为，“司法保护主义”的称谓容易使人误认为，在未采取司法保护主义立法模式的国家，只能由当事人通过协商的方式实现抵押权，司法上不予保护。
|
| [4] | Westermann/Gursk y /Eickmann，Sachenrecht:ein Lehrbuch, 7Aufl.，1998，§ 100，Rdn. 2．参见（德）鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，页167。
|
| [5] | Franz Gschnitzer，Oesterreichisches Sachenrecht, 2Aufl，1985，S. 214.
|
| [6] | Franz Gschnitzer （Fn.5），S. 215.
|
| [7] | 参见（英）F. H．劳森、伯纳德·冉得：《英国财产法导论》，曹培译，法律出版社2009年版，页147-148。
|
| [8] | 参见李世刚：《法国担保法改革》，法律出版社2011年版，页126。
|
| [9] | Christina Schmid-7schirren，in: Handkommentar zum Scheizerisches Zivilgesetzbuch, 1 Aufl.，2006，§816，Rdn. 4.
|
| [10] | 韩国民法上抵押权约定实现程序的内容，是根据清华大学法学院韩国留学生金进元先生提供的书面资料后写成的，在此特别致谢！
|
| [11] | 以往我国台湾地区“民法”第873条第2款禁止流抵契约，但2007年修正“民法”物权编时，立法机关删除了该款，增订了第873条之一第一项。参见刘春堂：《判解民法物权》，三民书局2010年版，页477。
|
| [12] | 谢在全，见前注[1]，页528；参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，页366-370；郑冠宇：《民法物权》，台湾新学林出版股份有限公司2011年版，页508。
|
| [13] | 根据四川省成都市房屋登记中心主任助理曾婷女士之介绍，为控制注销抵押权登记到办理所有权转移登记这一期间的风险，当事人会自行商定一些方法，如将约定的款项放在公共存量房交易账户，并与注销抵押权同步实施；或者共同到登记机构办理了注销抵押权登记后，即刻提交房屋所有权转移登记申请等。
|
| [14] | 《德国民法典》第1147条的立法理由指出：“实现抵押权时应当考虑同一不动产上全部既存权利之实现”。Eickmann,in: Muenchener Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch, 4. Aufl.,2004,§1147，Rdn.1.
|
| [15] | 原因有二：其一，动产以占有为公示方法，难以展现复杂的权利状态《德国民法典》第1209条以及第1232条的顺位规则使得动产上难以产生多个质权。
|
| [16] | 参与立法的有关人士认为，这是“物权法针对实践的需要所作的补充规定”，该规定“对于保护债权人的利益更为有利”。胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，页389。
|
| [17] | 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
|
| [18] | 《物权法》第180条第1款第4项允许以生产设备、原材料、半成品、成品等动产设定抵押权。同时，动产上又可设定质权（《物权法》第208条第1款），因此，会出现动产先被抵押后又被质押的情形。
|
| [19] | 《物权法》颁布前，《担保法解释》第57条第2款就曾规定：“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用《合同法》第74条、第75条的有关规定。”
|
| [20] | 参见程啸：《物权法·担保物权》，中国法制出版社2005年版，页351。
|
| [21] | 胡康生，见前注[16]，页409。
|
| [22] | 参见（日）近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，页136。
|
| [23] | 参见（韩）姜大成：《韩国民事执行法》，朴宗根译，法律出版社2010年版，页439-442。
|
| [24] | 参见姜世明：《非讼事件法新论》，台湾新学林出版股份有限公司2011年版，页222-223。
|
| [25] | 同上注，页213。
|
| [26] | 我国台湾地区“最高法院”2000年度台抗字第181号裁判也明确指出，抵押权人在声请拍卖抵押物的事件中，没有义务举证证明其实体权利之存在。参见吴光陆：“如何拍卖抵押物（二）”，《月旦法学杂志》第15期。
|
| [27] | 吴光陆：“如何拍卖抵押物（一）”，《月旦法学杂志》第13期。
|
| [28] | Baur/Stuerner，Sachenrecht,18. Aufl.，2009，§40，Rdn.36.
|
| [29] | Westermann /Gursky /Eickmann （Fn.4），§ 100，Rdn.2.
|
| [30] | Man fred Wolf，Sachenrecht, 23Aufl. 2007，Rdn .874.
|
| [31] | Baur/Stuerner（Fn.28）,§40, Rdn. 34．由于《德国民法典》第1147条规定的容忍请求权性质上也属于物上请求权，因此，该对物之诉也可以理解为物上受领人针对物上责任人的给付之诉。
|
| [32] | Jauernig，in:Jauernig Buergerliches Gesetzbuch Kommentar, 13.Aufl，2009，vor § 1113，Rdn. 14.
|
| [33] | Manfred Wolf（Fn.30），Rdn. 874
|
| [34] | 全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社1995年版，页71。
|
| [35] | 参见李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，页428
|
| [36] | 对《担保法》中担保物权实现程序的详尽批评，程啸，见前注[20]，页318-321。相关调查数据，参见中国人民银行研究局、世界银行集团外国投资咨询服务局、国际金融公司中国项目开发中心：《中国动产担保物权与信贷市场发展》，中信出版社2006年版，页171-172。
|
| [37] | 全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，页357。
|
| [38] | 胡康生，见前注[16]，页428。
|
| [39] | 参见刘智慧主编：《中国物权法释解与应用》，人民法院出版社2007年版，页568。
|
| [40] | 参见王利明：《物权法研究（修订版）》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，页504；蔡辉：“抵押权的实现程序：直接申请执行，还是提起诉讼？”，《人民法院报》2007年7月5日；冉崇高、代贞奎：“直接请求法院拍卖、变卖担保物的程序设定”，《人民法院报》2007年9月14日；高圣平：“担保物权实行途径之研究—兼及民事诉讼法的修改”，《法学》2008年第1期；兰世民：“非讼程序直接申请强制执行—物权法第一百九十五条第二款的程序解读”，《人民法院报》2008年8月22日；罗越明、卫东亮：“《物权法》抵押权实现制度的性质及适用”，《法律适用》2008年第10期；俞晓飞：“应以非讼程序作为抵押权实现的前提”，《江苏法制报》2008年12月28日；肖建国、陈文涛：“论抵押权实现的非讼程序构建”，《北京科技大学学报（社会科学版）》2011年第1期。
|
| [41] | 肖建国教授与陈文涛合著的“论抵押权实现的非讼程序构建”一文是少数阐明了将《物权法》第195条第2款规定的抵押权法定实现程序理解为非讼程序的理由的文章。
|
| [42] | 俞晓飞，见前注[40]。
|
| [43] | 肖建国、陈文涛，见前注[40]。
|
| [44] | 参见曹士兵：“我国《物权法》关于抵押权实现的规定”，《法律适用》2008年第1、2期；李述胜、马怀国：“抵押权直接实现的程序设计”，《山东审判》2009年第2期。
|
| [45] | 参见江伟主编：《民事诉讼法（第五版）》，中国人民大学出版社2011年版，页372。
|
| [46] | 有学者认为，在目前抵押权实现的公力救济途径无再造空间的情况下，当事人可以直接向公证机构申请，由公证机构对抵押合同赋予强制执行效力。一旦抵押权实现条件成就，抵押权人就可以凭借该被赋予了强制执行效力的抵押合同直接向法院申请强制执行。高圣平，见前注[40]；王康东：“从抵押权的实现方式谈公证强制执行效力—兼评《物权法》第195条第2款”，《中国公证》2008年第4期。
|
| [47] | 参见陈计男：《强制执行法释论》，元照出版有限公司2002年版，页1、28。
|
| [48] | 有学者主张，即便是协商不成，只要符合抵押权实现的要件，抵押权人也有权自行拍卖、变卖抵押财产。只有无法自行拍卖、变卖的，才需要向法院申请拍卖、变卖抵押财产。参见邹海林：“担保物权制度的发展与中国《物权法》”，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第7卷），法律出版社2009年版，页196。
|
| [49] | 在这一点上，动产质权与抵押权完全不同。《物权法》第220条第1款规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”由此可见，同为物权，但因动产质权人占有了质押财产，所以在质权实现的问题上，更需要关注的是如何保护出质人，而非抵押那样，需要考虑抵押权人的利益。
|
| [50] | 参见张卫平：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2011年版，页14。
|
| [51] | 林洲富：《实用非讼事件法》，五南图书出版有限公司2010年版，页113。
|
| [52] | 姜世明，见前注[24]，页160。
|
| [53] | 参见黄松有主编：《强制执行法起草与论证》（第二册），中国人民公安大学出版社2004年版，页212、270。
|
| [54] | 十一届全国人大常委会第二十三次会议初次审议的《民事诉讼法修正案（草案）》在《民事诉讼法》第15章“特别程序”中，新增了“实现担保物权案件”一节。该草案全文刊载于全国人民代表大会官方网站“中国人大网”http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/syxw/2011-10/29/content_1678367.htm，最后访问日期：2012年6月6日。
|
| [55] | 尽管我国《民事诉讼法》上没有使用“非讼程序”的名称，亦无单独的《非讼事件法》。但是，通说认为，《民事诉讼法》第15章“特别程序”其实就是非讼程序，因为该章规定的大部分事件属于没有争议的事件即非讼事件，其审理程序当然是非讼程序。江伟，见前注[45]，页338；姚红主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2007年版，页251；章武生：“非讼程序的反思与重构”，《中国法学》2011年第3期。
|
| [56] | 相关判例如我国台湾地区“最高法院”1967年台抗字第319号裁定、1969年台上字第3718号判决。
|
| [57] | 许士宦：“声请拍卖抵押物之相对人”，《植根杂志》第2卷第7期。
|
| [58] | 全国人大常委会法制工作委员会民法室，见前注[37]，页349-350。
|
| [59] | 我国台湾地区的判例认为，抵押人或其他利害关系人对实体权利的争议主要包括：主张抵押权无效、已撤销、债权已经清偿或者其他可以组织抵押权实行的事由。谢在全，见前注[1]，页463。
|
| [60] | 参见曹士兵：《中国担保制度与担保方法—根据物权法修订》，中国法制出版社2008年版，页266-267。
|
