| [1] | 原《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”
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| [2] | 关于2005年《公司法》有关担保规范的学理解释，可谓歧见丛生，具体可参见赵旭东：《商法学》，高等教育出版社2007年版，页222；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，页108；叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，页150；甘培忠：《企业与公司法学》（第5版），北京大学出版社2007年版，页245。这些论著对于公司担保法律规定的不同阐释，本文将在论及具体问题时一一述及。
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| [3] | 笔者参加的多次商法学术会议，但凡涉及公司担保效力这一命题的，必定争论不休。最近的一次是2010年11月由中国法学会商法学研究会、最高人民法院民二庭、中国政法大学民商经济法学院举办的“公司法适用高端论坛”。在该次会议上，学者之间、法官之间、学者与法官之间对于2005年《公司法》第16条属性的理解，存在相当大的分歧。
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| [4] | 笔者曾应上海市高级人民法院、浙江省高级人民法院等法院系统的邀请，为法官们讲授公司法，听课对象多为从事审判第一线工作的法官，他们对公司法有关担保规范的理解，存在相当大的差异。后文亦将述及的是，统计结果表明，事实上，有关公司担保的案件，同案不同判的情形比比皆是。
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| [5] | 当然，议决方式未必要求一定要召开会议。2005年《公司法》第38条第2款规定，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
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| [6] | 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（下称《合同法解释二》）第14条将强制性规范分为“管理性规范”与“效力性规范”，并以此将《合同法》第52条“违反法律法规强制性规范的合同无效”限缩解释为“违反法律法规强制性规范中的效力性规范无效”。
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| [7] | 例如，赵旭东教授在其主编的著作中称：“公司对外担保是直接涉及第三人利益的事项，而公司法又明确授权公司章程对公司担保做出规定，此时章程就成为决定公司对外担保效力的唯一规范。法律的规定是所有当事人都应知晓的，它产生当事人知道或应当知道的法律效果。如果担保决定的作出以及担保数额违反了公司章程的规定，第三人就不得以没有审查公司章程为理由进行抗辩。”赵旭东，见前注[2]，页222；又如，刘俊海教授认为：“任何人不得以其不知公开的法律规则为由而主张抗辩，根据第16条可以推定债权人知道或者应当知道自己与担保公司签订担保合同时，应当要求担保公司出具股东会或者董事会的决议。”刘俊海，见前注[2]，页108。
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| [8] | 叶林，见前注[2]，页150。
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| [9] | 参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》（第3版），社会科学文献出版社2006年版，页42。《合同法解释二》第14条将强制性规范分为“管理性规范”与“效力性规范”，以此将《合同法》52条“违反法律法规强制性规范的合同无效”限缩解释为“违反法律法规强制性规范中的效力性规范无效”。公司法学界有学者认为合同法中此项规定可以延伸至公司法规范，《公司法》第16条虽然为强制性规范，但其事实上应当是为管理性之目的而设立，违反此项规定并不导致合同无效。
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| [10] | 参见董慧凝：《公司章程自由及其法律限制》，法律出版社2007年版，页158。
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| [11] | 甘培忠，见前注[2]，页245。
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| [12] | 宋晓明庭长亦指出，当公司为董事、监事和高管人员的债务而与债权人签订担保协议时，债权人应当注意《公司法》第149条对董事、监事和高管人员交易行为的规定，了解股东对相关人员提供担保的意思表示，若担保不符合公司章程的规定，应认定担保协议缺乏生效要件。参见孙晓光：“加强调查研究探索解决之道—就民商事审判工作中的若干疑难问题访最高人民法院民二庭庭长”，《人民司法》2007年第13期。
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| [13] | 更为详细的数据分析，可参见赵颖洁：“闭锁公司瑕疵担保裁判弥补模糊性立法的路径分析”，载罗培新执行主编：《金融法苑》,2011年总第83辑。
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| [14] | 由于裁判文书转化为网络资源存在时滞，2010年的数据并不全面。
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| [15] | 对内担保案例中，有一个案例（新疆温州港大酒店有限公司与新疆新油房地产开发有限责任公司保证合同纠纷上诉案）未提及最终清偿责任分担方式，因而原有的32个对内担保案例变为31个，总数原有的50个案例也相应变为49个。
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| [16] | 担保无效案例中有一个案例并未提及最终清偿责任分担方式，因而原有的35个案例缩减为34个。
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| [17] | 史尚宽教授认为，强制性规定有取缔规定和效力规定之别。其中，效力规定着重违反行为的法律行为价值，以否认其法律效力为目的；取缔规定则着重违反行为的事实行为价值，以禁止其行为为目的：“自法律规定之目的言之，惟对于违反者加以制裁，以防止其行为，非以之为无效者，此种规定，称为取缔的规定，与以否认法律之效力为目的之规定相对称。”“强行规定，是否为效力规定抑为取缔规定，应探求其目的以定之。即可认为非以为违反行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定，可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定。”参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页330。
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| [18] | 赵旭东，见前注[2]，页222；刘俊海，见前注[2]，页108。
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| [19] | 王保树、崔勤之，见前注[9]，页42。
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| [20] | 董慧凝，见前注[10]，页158。
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| [21] | 加拿大的布莱恩·R．柴芬斯教授将公司法规则分为强制适用、推定适用、补充适用二类。参见（加）布莱恩·R．柴芬斯：《公司法：理论、结构与运作》，林华伟等译，法律出版社2000年版，页245-284。
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| [22] | Melvin Aron Eiesnberg, “The Structure of Corporation Law, 1461-1529”，Columbia Law Re-view, 1989．对其的批评集中见于Fred S. Mcchesney, “Economic, Law, and Science in The Corporate Field:A Critique of Eisenberg”，1530-1549，Columbia Law Review，1989.
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| [23] | 我国2005年《公司法》大大增加了此类规则，但凡包含“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“经股东会或者股东大会同意，还可以……”等词句的法条，一般情况下属于赋权性规则，这些字眼在新《公司法》中总共出现115处。
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| [24] | 我国2005年《公司法》中包含“公司章程另有规定的除外”、“全体股东约定……的除外”词句的规则，为补充性规则，计有4条。
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| [25] | 我国2005年《公司法》在股东出资、高管义务、债权人保护等方面，设定了大量的强制性规则，“不得”、“应当”、“必须”这些标识性的字眼总共出现271处。
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| [26] | 参见（美）弗兰克·伊斯布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2005年版，页4。
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| [27] | 总的来说，绝大多数国家对公司对外担保都作出了相对宽松的规定。如1984年《美国标准公司法》第3. 02条规定：除非公司的组织章程中另有规定，每家公司都有权力像一个自然人那样去做一切对经营公司业务和处理公司业务有必要或有利的事情，包括但不限于下列权力—对外保证之权能。以《美国标准公司法》为蓝本的美国各州公司法也普遍赋予公司对外担保权，包括公司为股东担保。美国多数州的公司法都采取原则上允许公司得为保证的立法模式。参见刘连煜：《公司法理论与判决研究》，法律出版社2002年版，页177。
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| [28] | 笔者认为，对外担保只会给公司带来或然损失，进而减损股东权益，它不属于风险与收益相匹配的公司经营行为。
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| [29] | 持此种观点的一位学者认为，从交易经济的角度分析，如果规定第三人有查阅章程的义务，为了避免交易风险的发生，他不得不在每次交易前到有关部门查阅公司章程，并对隐晦、模糊、曲折的语言表达进行仔细研究，那么他将被迫为资讯搜索付出巨大代价。久而久之，就会大大打击第三人交易的积极性，束缚社会整体的经济发展。参见刘玲伶：“章程对公司对外担保的效力影响”，《安徽大学法律评论》2008年第1辑。
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| [30] | 在完全竞争的市场中，项目风险越高，贷款利率也越高。但信息不对称创建了不完美的市场和信贷配给理论，该理论称，就给定利率而言，贷款并不会分配给所有需要它的人。参见J Stiglitz and A Weiss,“Credit Rationing in Markets with Imperfect Information” （1981） 71 American Economic Review 393。转引自Eilis Ferran, Principles of Corporate Finance Law，Oxford University Press, pp. 348-349.
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| [31] | TH Jackson and AT Kronman,“Secured Financing and Priorities Among Creditors”（1979）88Yale Law Journal 1143.
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| [32] | A Schwartz, “Security Interests and Bankruptcy Priorities: A Review of Current Theories”（1981）10 Journal of Legal Studies 1；A Schwartz, “The Continuing Puzzle of Secured Debt”（1984） 37 VanderbiltLaw Review 1051.
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| [33] | 关于担保债务“监督”的变化的解释，参见S Levmore, “Monitors and Free riders in Commercialand Corporate Settings”（1982） 92 Yale Law Journal 49；RE Scott, “A Relational Theory of Secured Finan-cing” （1986） 86 Columbia Law Review 901，925.
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| [34] | JL Westbrook,“The Control of Wealth in Bankruptcy” （2004） 82 Texas Law Review 795，842. LLoPucki,“The Unsecured Creditor''s Bargain”（1994） 80 Virginia Law Review 1887；LA Bebchuk and JMFried, “The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy”（1996）105 Yale LawJournal857.
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| [35] | 同上注。
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| [36] | 刘俊海：《欧盟公司法指令全译》，法律出版社2000年版，页12。
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| [37] | 虞政平编：《英国公司法规汇编—从早期的特许状到当代的法》，法律出版社2000年版，页1716。
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| [38] | 王保树主编：《最新日本公司法》，法律出版社2006年版，页30-31。
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| [39] | 2010年11月由中国法学会商法学研究会、最高人民法院民二庭、中国政法大学民商经济法学院举办的“公司法适用高端论坛”上，包括施天涛教授在内的一些学者持此种见解。
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| [40] | 参见《中华人民共和国合同法》第50条的规定。
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| [41] | 王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，页80。
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| [42] | 刘玲伶，见前注[29]。
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| [43] | 2010年11月由中国法学会商法学研究会、最高人民法院民二庭、中国政法大学民商经济法学院举办的“公司法适用高端论坛”上，一些学者和法官提出了此种见解。
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| [44] | 刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2008年版，页491。
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| [45] | 2010年11月由中国法学会商法学研究会、最高人民法院民二庭、中国政法大学民商经济法学院举办的“公司法适用高端论坛”上，顾功耘教授认为，应区分担保权人的身份，从而施加程度不同的注意义务。如果担保权人是专业担保公司，则须承担更高的审查义务；而如果担保权人是一般的公司或个人，则其承担的审查义务较低。此种见解有一定的道理，但它对法官的理论学养和专业裁判水平提出了较高的要求。
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| [46] | 例如，最高人民法院负责商事审判的民二庭庭长宋晓明称，公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对于封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保证、证券市场秩序维护等公共利益问题。但如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，则应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，应当认定无效。这种分类方法最大的危险在于为封闭公司控股股东或内部人滥用担保权损害中小股东、雇员以及其它无担保债权人利益，提供了裁判法理的支撑。参见宋晓明：“关于商事审判若干疑难问题的思考”，《人民法院报》2010年9月1日。
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| [47] | F Oditah, “Fixed Charges and Recycling of Proceeds of Receivables” （2004） 120 LQR 533，537-8.
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| [48] | Re Spectrum Plus Ltd [2005] 2 AC 680, HI（上议院拒绝推翻早期不连贯的判例，以免破坏既存的担保安排）；Smith（Administrator of Cossleit （Contractors） Ltd） v Bridgend County Borough Council[2002]1AC 336, HL.（标准格式的文本已被使用多年，而从未有人认为它创造了浮动抵押，这一事实并不构成法院认为其并不构成浮动抵押的理由;Hoffmann法官称：“因而，不能假定合同主体试图创建此类抵押。但固化形式的合同所表达出来的合同主体的意图，只关乎他们相互权利和义务的确立。而此类权利和义务是否被界定为浮动抵押，则是个法律问题……对于这一问题的解答，可能在合同主体的意料之外，但没有理由做出不同的界定”）。
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| [49] | V Finch, “Security, Insolvency and Risk: Who Pays the Price”（199）62 MLR 633，660-7.
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| [50] | Re Spectrum Plus Ltd [2005]2 AC 680，HI，para 97 per Lord Scott. In Salomonv A Salomon and Co Ltd [1897] 2 AC 22, HI，53 （Macnaghten法官将浮动抵押卷走财产的后果，描述为“大的丑闻”）。
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| [51] | 参见英国《2006年公司法》第25部分。
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