| [1] | 关于法律移植与法律借鉴、吸收等概念的关系，学界存在不同争论。持“相同论”者认为，法律移植就是指引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系有机组成部分的现象；法律移植的词义与我们通常讲的法律借鉴与吸收是相当的，有时也可能有更多的涵义，但也不会有太大的区别。可参见何勤华等：《法律移植论》，北京大学出版社2008年版，页221及以下；沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，页668、678。持“区别论”者则认为，法律的移植与借鉴、吸收等属于法律文化交往的不同形式，不可相提并论、更不可混用，否则，我们永远讨论不清法律移植问题。可参见米健：“法律文化交往与文化主体意识”，《中国法学》2012年第2期；倪正茂：《比较法学探析》，中国法制出版社2006年版，页288-293。笔者以为，问题的关键在于如何界定法律移植概念，广义上来讲，将法律借鉴、吸收等纳入法律移植范畴似无不妥；而且，纵观中外学者关于法律移植的著述，大多持此立场，本文也将延续这一思路展开论述。
|
| [2] | 如何勤华，见前注[1]；黄金兰：《法律移植研究》，山东人民出版社2010年版，（意）D．奈尔肯、J菲斯特编：《法律移植与法律文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2006年版；（意）简玛利亚·阿雅尼编著：《转型时期的法律变革与法律文化：后苏联国家法律移植的审视》，彭小龙等译，清华大学出版社2011年版等。
|
| [3] | 针对刑事诉讼具体制度移植、借鉴西方尤其是英美经验的讨论，在当下的研究中俯拾即是；少有的整体、抽象讨论如汪海燕：“除魅与重构：刑事诉讼法律移植与本土化”，《政法论坛》2007年第2期；汪海燕：《我国刑事诉讼模式的选择》，北京大学出版社2006年版；艾佳慧：“刑事诉讼的制度变迁与理论发展—从《刑事诉讼的中国模式》切入”，《法律科学》2011年第5期等。
|
| [4] | 沃森认为，系统的法律知识以及具体的社会文化、政治制度背景等对于法律移植来说都是无关紧要的，因为从法律移植的历史经验来看，“即使在对外国法律的政治、社会和经济环境一无所知的情况下，也能实现成功的法律借用”。See Alan Watson, “Legal Transplant and Law Reform”, Law Quarterly Review, 1976, vol.92, p.79．与此针锋相对，赛德曼夫妇则认为，移植之法很少能够在两个国家导致相同的行为和获得相同的效果，因为不同国家关于法律与非法律的界限不同，人们在回应法律时往往要考虑非法律因素，相同的法律在不同的社会环境下，对人们行为的影响也有所不同。有鉴于此，他们明确提出了“法律不可移植的规律”。参见（美）安·赛德曼、罗伯特·赛德曼：《发展进程中的国家与法律：第三世界问题的解决和制度变革》，冯玉军、俞飞译，法律出版社2006年版，页52。事实上，赛德曼夫妇也是较早反对中国法律移植的学者，他们批评在改革开放的深圳移植西方的法律制度，理由就在于中国的国情不同于西方国家。参见（美）安·赛德曼、罗伯特·赛德曼：“评深圳移植香港法律的建议”，赵庆培译，《比较法研究》1989年第3-4期合刊。
|
| [5] | （美）米尔吉安·R．达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔—比较法视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，“致中国读者的引言”，页2。
|
| [6] | 对此，达玛斯卡以大陆法系移植英国陪审团的后果以及意大利借鉴英美国家的制度改革刑事诉讼法典所引发的不利后果这两个例子来予以论证。参见（美）米尔吉安·R．达玛斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，页232，注3。
|
| [7] | 达玛斯卡，见前注[6]，页232。
|
| [8] | 达玛斯卡，见前注[6]，页246。
|
| [9] | 萨维尼认为，法律是一个国家民族精神的产物，也是民族精神的集中体现，从本质上说，它是不可移植的。他认为，如果我们进一步探究实在法依赖于什么而获得其存在，则会发现正是那个民族。实在法根植于民族的共同意识，因此我们也将它称之为民族的法律。既然法律源自民族精神，而不同的民族有不同的民族精神，因此法律对于一个民族而言是独特的，属于一个民族的法律当然不能适用于另一个民族。参见（德）弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，页7-12。
|
| [10] | 达玛什卡，见前注[5],“致中国读者的引言”，页3。
|
| [11] | 对此，达玛斯卡还专门提醒读者注意，他无意贬低整个文化生态在确定规则含义方面的影响。只是，与专门为司法运作而设计的制度所产生的影响相比，这一影响并不明显。达玛斯卡书，见前注[6]，页232，注2。
|
| [12] | 达玛什卡，见前注[5],“致中国读者的引言”，页1。
|
| [13] | 达玛什卡，见前注[5],“致中国读者的引言”，页2。
|
| [14] | 达玛什卡，见前注[5] ,“致中国读者的引言”，页2。
|
| [15] | 达玛斯卡，见前注[6]，页231。
|
| [16] | （美）米尔建·R．达玛斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，页208。
|
| [17] | 同上注，页212。
|
| [18] | 参见（美）兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，页319。
|
| [19] | 参见（德）克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，页615以下。
|
| [20] | 参见汪建成：“刑事诉讼文化研讨”，《政法论坛》1999年第6期。
|
| [21] | 参见左卫民：“中国道路与全球价值：刑事诉讼制度二十年”，《法学》2009年第4期。
|
| [22] | 参见刘玫：“中国刑事诉讼法立法和修法的历程”，载中国网（http://news. china. com. cn.2012lianghui/2012-03/07/content _24831142.htm，最后访问日期：2012年7月20日）。
|
| [23] | 参见左卫民：“进步抑或倒退：刑事诉讼法修改草案述评”，《清华法学》2012年第1期。
|
| [24] | 词语使用的变化反应了法律移植的印记，词语的直观性和可实证性使人们可以从谱系学角度把握法学的发展演变。参见俞江：《近代中国的法律与学术》，北京大学出版社2008年版，页24。
|
| [25] | 参见左卫民：“权利话语／实践的艰难展开：1996年刑事诉讼法典修改的反思”，《中外法学》2002年第4期。
|
| [26] | 左卫民，见前注[23]。
|
| [27] | 参见陈瑞华、田文昌：《刑事辩护的中国经验》，北京大学出版社2012年版，页74以下。
|
| [28] | 全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》，人民法院出版社2012年版，页52。
|
| [29] | “毒树之果”制度与非法证据排除密切相关，尤其在中国语境下，非法证据漂白、转化后使用从而规避非法证据排除的现象时有发生，“毒树之果”的移植更具现实意义。参见（美）约翰·W．斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，页341-343。
|
| [30] | 2012年修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》第53条第2款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：……（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”
|
| [31] | 参见宋英辉主编：《刑事诉讼法学研究述评（1978-2008》，北京师范大学出版社2009年版，页698以下。
|
| [32] | 达玛斯卡，见前注[16]，页35。
|
| [33] | 左卫民：“中国刑事诉讼模式的本土构建”，《法学研究》2009年第2期。
|
| [34] | 王兆国：《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》,2012年3月8日在第十一届全国人民代表大会第五次会议上。
|
| [35] | 有学者认为，目前美国法有大举向拉美、欧盟国家和世界上正处于转型阶段国家进攻的态势，美国法出现全球化趋势。参见高鸿钧：“美国法与全球化：典型例证与法理反思”，《中国法学》2011年第1期。
|
| [36] | 左卫民：《刑事诉讼的中国图景》，生活·读书·新知三联书店2010年版，页220。
|
| [37] | 苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，页11。
|
| [38] | 笔者认为，单纯的制度引进和介绍，甚至更为深入的制度评析并不能完全起到中西法学接轨的作用。限于中国主流学者的语言、知识背景、生活环境的限制，对于域外的了解更多是“偶然”的，而不是“日常”的。特别是这些译介性的学术研究很难跟上域外法治实践的发展，大多滞后。同时，这种潜藏着“形式主义”的“比较法学范式”也难以为中国刑事诉讼制度的变革提供足够的理论资源与想象空间，对中国刑事诉讼制度的真实塑造力也必然有限。参见左卫民：“范式转型与中国刑事诉讼制度改革”，《中国法学》2009年第2期。
|
| [39] | 全国人大常委会副委员长王兆国在2012年《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》中明确指出，全国人大法工委在起草修正案草案和修改工作中，坚持从我国基本国情出发，循序渐进地推进我国刑事诉讼制度的完善。完善刑事诉讼程序和相关制度，应当立足于我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段的基本国情和阶段性特征，既要与时俱进，又不超越现阶段的实际，不盲目照搬外国的司法制度和诉讼制度。
|
| [40] | 强世功：“迈向立法者的法理学—法律移植背景下对当代法理学的反思”，《中国社会科学》2005年第1期。
|
| [41] | 事实上，这也与近十年来在比较社会科学研究领域突然兴起的一股“找回国家”的风潮遥相呼应。对此，可参见（美）彼得·埃文斯、迪特里希·鲁施迈耶、西达·斯考克波编著：《找回国家》，方力维等译，生活·读书·新知三联书店2009年版，页2-38。
|
| [42] | 左卫民：“刑事诉讼制度变迁的实践阐释”，《中国法学》2011年第2期。
|
| [43] | 笔者曾对证人出庭制度做了实证研究，参见左卫民等：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》，法律出版社2007年版，页301一354。
|
| [44] | 如2011年浙江省宁波市鄞州区法院在一起涉嫌受贿案中启动非法证据排除程序，免予被告人刑罚，引起国内法学界高度关注。参见孔令泉：“国内非法证据排除第一案”，载《民主与法制时报》2012年3月26日。
|
| [45] | 参见陈卫东、程雷、孙皓、陈岩：“‘两个证据规定’实施情况调研报告—侧重于三项规定的研究”，《证据科学》2012年第1期。
|
| [46] | 参见陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》，北京大学出版社2011年版，页9。
|
| [47] | 左卫民：“中国量刑程序改革：误区与正道”，《法学研究》2010年第4期。
|
| [48] | 笔者认为当前我国量刑程序改革最主要的问题是学界对英美法系关于对抗式审判模式与量刑程序独立性在中国语境下的误读。我国量刑制度的问题根源在于量刑僵化和量刑不均衡等实体法问题。这也印证了笔者上文关于当下中国《刑事诉讼法》学界容易在对域外制度“片段式”了解基础上进行“片段式”改革的判断。参见左卫民，见前注[47]
|
| [49] | 陈瑞华，见前注[46]，页34-35。
|
| [50] | 最有代表性的就是在2012年《刑事诉讼法》修改时，在第2条中明确了我国刑事诉讼法的任务包含了“尊重和保障人权”。
|
| [51] | （美）黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版，页8以下。
|
