[1] | 关于改革宪法的较为准确的解释与论述,参见夏勇:“中国宪法改革的几个基本理论问题”,《中国社会科学》2003年第2期。
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[2] | 田飞龙博士将这里的“条理化、程序化和制度化“设定为政治宪法学的基本理论任务,参见田飞龙:“政治宪政主义—中国宪政转型的另一种进路”,北京大学法学院2012届博士学位论文。
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[3] | 这就是我近年来屡屡强调的“革命的反革命”逻辑,具体参见高全喜:“宪法与革命及中国宪制问题”,《北大法律评论》第11卷第2辑,北京大学出版社2010年版。
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[4] | “历史三峡说”来自唐德刚,其历史解释方案颇具规范性指向,参见唐德刚:《晚清七十年》,岳麓书店1999年版。
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[5] | 政治领袖毛泽东谓之开天辟地,诗人胡风慨然撰写政治抒情诗《时间开始了》。这些认知鲜明体现了1949年革命建国的现代性内涵,跳脱了古典的循环革命观。关于革命与秩序的古今之变,参见(美)汉娜·阿伦特:《论革命》,陈周旺译,译林出版社2007年版,页31-46、49-54。
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[6] | 比如美国的宪法学者阿克曼教授就是从序言之“我们人民”出发重新理解美国宪政史的,并明确认为这是美国宪政的根基所在,参见Bruce Ackerman, We The People: Foundations, Harvard University Press, 1999.
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[7] | 关于法国宪法序言,参见百度百科“法国宪法”词条,http://baike.baidu.com/view/142976. htm。
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[8] | 参见百度文库http: //wenku. baidu. com/view/9c70d913f18583d04964594c. html。
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[9] | 参见高全喜:《立宪时刻—论〈清帝逊位诏书〉》,广西师范大学出版社2011年版。
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[10] | 参见毛泽东:“新民主主义论”,载《毛泽东选集》,人民出版社1964年版。
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[11] | 关于宪法序言的规范性研究,参见陈玉山:“宪法序言的法教义学研究”,浙江大学2010届博士学位论文。
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[12] | 目前宪法学界对于中国宪法,尤其是“八二宪法”的代表性看法,主要有两大类:一类是排斥宪法序言的观点,另一类是肯定宪法序言的观点。对于前者,虽然有各种不把序言视为宪法构成性要素的观点之不同,但他们共同的结论是宪法序言与宪法是隔离的,因此没有必要把序言视为有效的宪法内容,只能将其视为一种外在性的宣示性标签,代表人物是蔡定剑、张千帆,一些规范宪法学也有类似的看法。对于这一类主张,我在如何看待宪法序言问题上与他们的观点之不同,是另外一个理论层面的问题,本文在此存而不论。在此我要指出的是主流的官方宪法学,即认为宪法序言是宪法有机部分甚至构成了中国宪法之根本精神的观点。在我看来,这一具有意识形态蕴含的宪法学看法,大致有两种表述方式:一种是直接的政治话语,另一种是学术性的宪法话语。前者诸如毛泽东,说的就很直白,其他的立宪者,如刘少奇、董必武以及张友渔等,不过是从宪法上解释毛泽东以及共产党人的建国政治理论而已。至于作为宪法教科书的宪法解释学,则是从宪法学上对于上述政治话语给予某种学术性的解释或论证,这个中国宪法学的传统一直延续到改革开放,或者说直到今天。
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[13] | 陈端洪的“五大根本法”就是对中国宪法序言的规范性解释,参见陈端洪:“论宪法作为国家的根本法与高级法”,《中外法学》2008年第4期;强世功的“不成文宪法说”也对序言高度重视,参见强世功:“中国宪法中的不成文宪法—理解中国宪法的新视角”,《开放时代》2009年第12期。
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[14] | 参见高全喜:“政治宪法学的兴起与嬗变”,《交大法学》2012年第1期(创刊号)。
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[15] | 参见高全喜,见前注[9];高全喜、张伟、田飞龙:《现代中国的法治之路》,社会科学文献出版社2012年版。
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[16] | 高全喜等,同上注;高全喜、田飞龙:“辛亥革命与现代中国”,《南方论丛》2011年第4期。
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[17] | “五四宪法”的制宪背景与斯大林要求新中国为其进行政治背书有着重要关联。有关历史过程之较为详尽的考察,参见韩大元编著:《1954年宪法与新中国宪政》,湖南人民出版社2004年版。
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[18] | 毛泽东:“新民主主义的宪政”,载《毛泽东选集》,人民出版社1964年版,页693。
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[19] | 对作为文革宪法的“七五宪法”的一个较为学术化的研究与评述,参见王人博:“被创造的公共仪式—对‘七五宪法’的阅读与解释”,《比较法研究》2005年第3期。
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[20] | 彭真关于“八二宪法”草案的报告中有所说明,具体细节参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》(下册),福建人民出版社2005年版。
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[21] | 参见任剑涛:“国家形态与宪法解释”,《战略与管理》2012年第3/4期合编本。
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[22] | 参见高全喜:《从非常政治到日常政治—论现时代的政法及其他》,中国法制出版社2009年版。
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[23] | 邓小平说,“改革也是一场革命”,这里的革命,其实就是一种新的法源,与毛泽东的革命是南辕北辙的,虽然同是一个词语,由此我们可以解读革命的双重蕴含了,即作为建国手段的暴力革命和作为守护成果的宪法之终结革命。
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[24] | 高全喜,见前注[14] 。
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[25] | 这些论述直接来自于“八二宪法”序言。
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[26] | 参见翟志勇:“‘八二宪法’修正案与新的宪政设计”,《战略与管理》2012年第3/4期合编本。
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[27] | 参见姚中秋:“略论宪法与道统”,《战略与管理》2012年第3/4期合编本以及高全喜,见前注[9]。
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[28] | 高全喜,见前注[3]。
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[29] | 翟志勇,见前注[26]。
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[30] | 参见许章润:“过渡政体下的临时宪法”,《战略与管理》2012年第3/4期合编本。
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[31] | 参见(德)施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第二章“相对的宪法概念”。
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[32] | 同上注,第八章“制宪权”;陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版。
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[33] | 参见高全喜、田飞龙:“‘八二宪法’与现代中国宪政的演进”,《二十一世纪》(香港)2012年6月号。
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[34] | 高全喜,见前注[3]。
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[35] | 更为详尽的理论分析,参见田飞龙,见前注[2]。
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[36] | 关于党的领导以及宪法学的意义的有力分析,参见陈端洪,见前注[13]。
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[37] | 关于人民代表大会制度,中国的宪法学者历来极为重视,典型的如蔡定剑:《中国人民代表大会制度》,法律出版社1992年版。
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[38] | 政治协商会议之旧、新形态以及相关职权的演变,是一个重大的宪法学问题,政治宪法学尤其关注这个问题,比如陈端洪,见前注[32],第四篇“第三种形式的共和国的人民制宪权—论1949年《共同纲领》作为新中国建国宪法的正当性”。但该项研究也只是关于1949年新政协的研究,而将政协作为完整的宪法事物的系统化研究还很薄弱。
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[39] | 陈端洪,见前注[13];与此相对的,任剑涛有另外一种说法,即共产党党章是中国宪法的高级法,参见任剑涛,见前注[21],这一类说法也没有多少宪法学意义,它们只是外部性的描述,无论是肯定还是否定,都缺乏规范主义的内在理路的分析。
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[40] | 关于象征代表制,参见翟小波、刘刚:“什么是代表制”,载公法评论网http://www. gongfa. com/zhaixbdaibiao.htm,最后访问日期:2012年9月1日。关于类似的制度,还是英国的君主立宪制最为典型,其宪法结构为“国王在议会中”,犹如共产党在人民代表大会中,上个世纪80年代中期以来的“党主立宪论”尽管相对粗糙,但确实触及了该层面的真实问题并进行了一定的理论探索,具体参见刘大生:“党主立宪:是什么?不是什么?”,《江苏警官学院学报》2008年第1期;田飞龙:“中国宪法根本原则与党主立宪的阅读与比较”,《江苏警官学院学报》2008年第1期。
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[41] | 高全喜,见前注[22];高全喜:“社会主义法治国家:基于宪法学的视角”,《中共中央党校学报》2008年第1期。
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[42] | 具体内容,参见北航高研院2012年度的多期学术沙龙,翟志勇编辑:《代议制的基本原理》(未刊稿)。
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[43] | 典型文献参见黄松有:“宪法司法化及其意义—从最高人民法院今天的一个《批复》谈起”,《人民法院报》2001年8月13日;王磊:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版。反对宪法司法化的主张,如翟小波:《论我国宪法的实施制度》,中国法制出版社2009年版。
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[44] | 高全喜,见前注[22];陈端洪,见前注[13]。
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[45] | 田飞龙博士在其博士论文中从行政民主与社会自治的角度进一步展开了“非代表制的参与民主制”的制度性面向,参见田飞龙,见前注[2]。田飞龙博士近期对于这一形式的参与民主制的理论基础又有进一步的思考与论证,参见田飞龙:“新参与式民主的理论建构”,《国家检察官学院学报》2012年第3期。
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[46] | 参见高全喜:“论共和政体”,《中国政法大学学报》2008年第4期;也可参见天成:“论共和国—重申一个古老而伟大的传统”,载王焱主编:《宪政主义与现代国家》(公共论丛第七辑),三联书店2003年版。
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[47] | 例如宪法修正案在整体上体现了“八二宪法”的自由元素。
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[48] | 许章润,见前注[30]。
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[49] | 甚至还有学者对中国宪法的其他部分进行了学理性的批判与消解,参见张千帆:“宪法不应该规定什么”,《华东政法学院学报》2005年第3期。
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[50] | 高全喜,见前注[14]。
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[51] | 在陈端洪提出政治宪法学之初我就进行了及时的批评与重构,高全喜,见前注[22];高全喜、田飞龙:“政治宪法学的问题、定位与方法”,《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2011年第3期。
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[52] | 其实陈端洪的这篇代表作品是有着历史主义维度的,例如他提出了从生存的法则到自由的法则的演进等。但是,历史主义并不能直接衍生出规范主义,这里有着一个宪法价值的历史性生成的问题,而在这个方面,陈端洪显然缺乏自觉意识,所以才搞出如此排列的五大根本法,这不符合中国宪法精神的演进路径。
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[53] | 翟志勇,见前注[26];田飞龙:“如何理解“八二宪法”的实质正当性基础”,《战略与管理》2012年第3/4期合编本;毕竞悦:“改革背景下的宪法修正案”,《战略与管理》2012年第3/4期合编本;还可参见陈玉山,见前注[11]。
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[54] | 关于这一判断,参见高全喜等,见前注[33];高全喜:“演化中的‘八二宪法’”,《战略与管理》2012年第3/4期合编本。
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[55] | 这里的部分统计和观点主要来自于翟志勇,见前注[26]。
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[56] | 田飞龙,见前注[53]。这里我与任剑涛的看法有些分歧,参见任剑涛,见前注[21]。
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[57] | 高全喜,见前注[54]。
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