| [1] | 张柏峰：“当前法院执行工作贯彻修改后民事诉讼法情况的调查报告”，《人民司法》2009年第3期，页58；《人民法院报》2009年10月16日第6版案例（“异议审查期间案外人能否另行提起确权之诉”）；尤其是浙江省高级人民法院联合课题组：“新《民事诉讼法》实施与执行救济制度之完善—以浙江法院执行救济实践为考察对象”，《法治研究》2010年第3期，页93、94;龚浩鸣、连强：“共同共有人提出执行异议的审查与处理”，《人民法院报》2010年11月4日，第7版（仅以执行异议是针对执行行为为由，即认为包含《民事诉讼法》第202条上的执行行为异议的内容）。
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| [2] | 王亚新：“执行检查监督问题与执行救济制度构建”，《中外法学》2009年第1期，页146。执行救济制度的建构不单纯是立法上把相关条文规定的多一点、或者再相应地多发布一些细化法条内容的司法解释就可以做到的事情构建这种制度将是一个很困难的过程，牵涉到理论上不少复杂的层面和执行工作实践中的两难或悖论
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| [3] | 即最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》，法释[2008]13号此外最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》（法释[2008]14号）亦涉及了相关内容。
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| [4] | Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 8. Aufl. , 2008, S. 537; Schuschke / Walker, Vollstreckung und Vorlaufiger Rechtsschutz, 4. Aufl. , 2008, vor § § 765a -777 Rn. 1.
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| [5] | 这被规定在《德国基本法》第19条第4款中（“其权利受到公权力侵害者，有权诉诸法律途径不存在其他管辖机关时，可诉诸普通的诉讼途径第10条第2款第2句不受影响。”）。
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| [6] | 例如BGHZ 42, 37（债务人以执行异议之诉的形式主张抵消，仅仅因为没有满足《德国民事诉讼法》第767条第2款规定的时间要求而被驳回）。
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| [7] | 例如BGHZ 20, 88（第三人对执行标的物主张所有权）。
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| [8] | 《德国民事诉讼法》第805条。
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| [9] | 关于大陆法系国家执行救济概念的介绍参见张卫平：“案外人异议之诉”，《法学研究》,2009年第1期，页4（尤其是脚注1和脚注2）。
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| [10] | 江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，页470；李浩主编：《强制执行法》，厦门大学出版社2004年版，页349。
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| [11] | 这从《民事诉讼法》第204条的整个条文的表述以及《执行规定》（即最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释[1998]15号））第72条和第73条的规定中可以得出此种观点也系德国理论界的通说，参见Baur/ Stürner / Bruns, Zwangsvollstreckung, 13. Aufl. , 2006, Rn. 22. 1。国内有关执行标的的论述也可参见肖建华：“执行标的若干问题研究”，《诉讼法论丛》1998年第2卷。
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| [12] | 有关“救济”概念的讨论可以参见韩春晖：《现代公法救济机制的整合》，北京大学出版社2009年版，页23。
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| [13] | 张卫平，见前注[9]，页5。
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| [14] | 有关公法救济和私法救济的区分参见杨寅：“我国公法救济的体系与完善”，《北方法学》2009年第6期，页5以下。
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| [15] | LexisNexis Rechtsworterbuch,LexisNexis Databank, S. 220.
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| [16] | 有关执行机构中立地位的阐述例如参见Prot,Der Commisison zur Beratung einer allgem. CPO fur die deutschen Bundesstaaten, Bd. XIII, 1865, S. 4616; Pawlowski, ZZP 90 (1977), 345, 352f. , 358ff.
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| [17] | 在我国当前实行执行机构行政化管理的背景下，这种“一致性”更被强化，例如执结率被作为机构业绩考核的重要指标，而这一指标也最能反映债权人利益得以实现的程度。
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| [18] | 也正是出于这样的考虑，德国的主流观点才认为法律上针对不可替代行为的执行规定的强制措施（Zwangsgeld 和Zwangshaft）并不是惩罚，而仅仅是一种屈服措施强制措施并不是针对债务人已经实施的行为且不考虑债务人的过错，措施的目的仅是为了强迫债务人（未来）履行债务因此即使法院裁定进行罚款或者拘留，债务人在裁定被执行前总是可以通过履行债务来避免这一裁定被执行，参见MunchKommZPO/ Gr-u ber,3. Aufl. , 2008, § 888, Fn. 60 mit weiteren Nachweisen。在英国法上不履行法院裁判将被视为民事藐视法庭，并因此可处以committal、sequestration、fine等措施民事藐视法庭在性质上通常被认为类似于犯罪（quasi-criminal），债务人理应当为自己的不当行为受到惩罚例如丹宁勋爵在Comet Products UK Ltd. v.Hawkes Plastics Ltd. ([1971] 2 Q. B. 67, 73f, 75C (C. A.)一案中曾作出评注:“Although this is a civil con tempt, it partakes of the nature of a criminal charge. The defendant is liable to be punished for it”。不过，人们同时也指出，在民事执行程序中，民事藐视法庭作为一种执行手段从根本上是为迫使债务人履行债务服务，参见Zuckerman,Civil Procedure, 2003, p. 708, “The sanction for civil contempt is essentially coercive, in that it is in-tended to enforce compliance with an order of court, although the court may add a punitive element in order to uphold the authority of the law”。对欧洲强制执行法颇有研究的希腊教授Kerameus (International Encyclopedia of Com-parative Law, Volume XVI, Chapter 10 (Enforcment Proceedigns), 2002, p. 42)虽然将整个执行程序在性质和功能上视为是对债务人的惩罚（Sanction）系统，但他同时亦指出，这里的惩罚仅是狭义的，从技术上讲它只是执行方式而不是强加给债务人的损害（Detriment）。
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| [19] | O‘Hare/ Browne, Civil Litigation, 2005, 12. Edition, p. 578; Schuschke / Walke, Vollstreckung und Vorlaufiger Rechtsschutz, 4. Aufl. , 2008, Einfuhrung Buch 8, Rn.8（“执行程序的主人”）；让·文森／雅克·普雷沃：《法国民事执行程序法要义》，罗结珍译，中国法制出版社2002年版，页44;《法国民事执行程序法》第22条（“债权人得选择适于确保执行或者能够保全其债权的措施”）。
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| [20] | 《德国民事诉讼法》第753条的表述也许最为恰当，即执行员基于债权人的委托而实施强制执行但是德国学者为了突出执行权的公法性质也强调，债权人与执行机构之间的这种法律关系可被概括为“申请法律关系”，参见Gaul / Schilken / Becker - Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. , 2010, § 8 II 1。
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| [21] | Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. , 2010, § 8 II 2.从这一意义上看，执行机构与债务人之间的关系更像是行政法律关系：执行机构是主体，债务人则可被视为是客体有关行政法律关系中的主体、客体也可参见盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，页238。
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| [22] | 与此相反的观点参见洪浩：“论我国民事执行救济法律制度之重构”，《法学》2005年第9期，页81-82。他认为异议之诉“本身并非执行行为引起，而是私权与私权之间的争议，与普通民事争议并无差异”。
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| [23] | 前者是“第一次权利救济”，属于直接救济，而后者是“第二次权利救济”，属于间接救济，韩春晖，见前注[12]，页80。
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| [24] | 有关英美法系法官的司法豁免权的历史发展以及具体内容可以参见Abimbola A. , Suing Judges: A Study of Judicial Immunity, 2003；于秀艳：《美国法官制度与法院组织标准》，人民法院出版社2008年版在大陆法系的德国，法官的这一权利被称为裁判法官特权（Spruchrichterprivileg），即法官对在诉讼判决中违反职务义务并不负损害赔偿义务，除非违反职务义务构成犯罪相关规定参见《德国民法典》第839条第2款一般认为，虽然从表面上看，裁判法官特权可能源于基本法上保障的法官独立原则（Leipold, JZ 1967, 737,739），但实际上这一特权却产生于既判力理论，是为了防止以法官违法为由对已经发生既判力的裁判的诉讼标的重新进行审查。对此参见MunchKommBGB/ Papier,5. Aufl. , 2009, § 839, Rn. 322f; Staudinger/Wurm,BGB, 2007,§839, Rn.313ff
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| [25] | 根据《德国民法典》第839条第2款第1句的规定，仅当法官违反义务的行为构成犯罪时，才可以因法官裁判行为主张职务责任。
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| [26] | 参见《国家赔偿法》第38条以及最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》（法释[2000]27号）。当然，在刑事诉讼中，国家会因法官的错误裁判而承担司法赔偿责任，《国家赔偿法》第21条。
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| [27] | 这与行政法中的行政行为的公定力／先定力理论相似执行名义也为执行机构实施执行行为提供绝对的正当化理由，即使该执行名义在后被撤销债权人委托执行员进行执行以及向执行员提出执行建议并不能使执行员变成债权人，执行员并不对债权人的行为承担责任，而只是为自己的行为承担责任参见Hals-bury’s Laws of England/ SHERIFFS (VOLUME 42 (REISSUE)), para. 1133。
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| [28] | 根据《德国民事诉讼法》第775条的规定，仅当经裁判撤销执行名义或者撤销执行名义的可执行性或者执行行为被宣布为不合法等情况出现时，才能中止或者限制强制执行否则执行机构无权自行中止强制执行《德国民事诉讼》最初的立法者就有意识地作出此种选择，“以防止无意义的狡辩或迟延造成执行程序软弱无力”参见Motive bei Hahn, Mat. II 1(1880), S. 436。
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| [29] | BGH NJW 2004, 2979, 2981; BGHZ 170, 243, 246 = NJW 2007, 1276.
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| [30] | Bradley/ Ewing, Constitutional and Administrative Law, 1997, p. 754.
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| [31] | 有关Interpleader的历史发展参件Halsbury’s Laws of England/ EQUITY, para. 489 -492。
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| [32] | 具体的程序是：第三人必须将其请求通知负责执行的执行员，在通知中应当列明自己的地址；执行员收到通知后须将通知转给债权人，而债权人必须在收到通知后的7日内告知执行员他对第三人的请求表示承认还是进行争辩如果债权人承认第三人的请求，则仅需负担执行员收到通知之前而产生的执行费用此时执行员应当撤销对相关财产或者物的执行，并且可以同时向法院申请命令，要求禁止就他在执行过程中已经占有的金钱或物向他主张权利如果债务人对第三人的请求进行争辩，或者未在前述期间内向执行员进行通知，而第三人又没有撤回其请求，则执行员可以向法院申请救济详细内容参见CPR Schedule 1, RSC Or-der 17以及CPR Schedule 2, CCR Order 33; Halsbury’s Laws of England/ PRACTICE AND PROCEDURE (VOL-UME 37 (REISSUE)) /17, para. 1433。
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| [33] | 从这点上看，翁晓斌教授（《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年版，页165、166）将第三人异议之诉界定为救济诉讼非常恰当这也与德国学者的观点一致。
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| [34] | 详细论述参见赵秀举：“论现代社会的民事执行危机”，《中外法学》2010年第4期，页577。
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| [35] | 仅在例外情况下，强制执行的进行才需要债务人的配合，例如在债务人根据执行名义承担不可替代的作为义务或者不作为义务的情况下，强制执行将直接对债务人的意志进行强迫，迫使其为一定的行为或者不作为对此也参见《德国民事诉讼法》第887条。
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| [36] | Halsbury’s Laws of England/ PRACTICE AND PROCEDURE (VOLUME 37 (REISSUE)) /17, para.1422即使当事人已经针对执行员提起了诉讼，执行员也可以提出Interpleader申请，CPR Schedule 1 , RSC Order 17 r. 1 (1) (a); r. 2 (4)。
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| [37] | Halsbury’s Laws of England/ PRACTICE AND PROCEDURE (VOLUME 37 (REISSUE)) /17, para.1431.
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| [38] | 例如，作为所有权人的第三人可能首先向其则产的获得人要求返还原物；如果无法返还，则可能会要求损害赔偿此外，他也可以向执行债权人主张损害赔偿或者返还价款。参见Brox / Walker, Zwangsvollstreck-ungsrecht, 8.Aufl. , 2008, Rn. 456。
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| [39] | Halsbury’s Laws of England/ ENFORCEMENT (VOLUME 17(1) (REISSUE)), para. 186; para. 151.
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| [40] | Gaul / Schilken/ Becker - Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. , 2010, §25 IV 1 (b.
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| [41] | Brox / Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 8. Aufl. , 2008, Rn. 456.
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| [42] | 当然，如果在强制执行开始前就已经明确受到强制执行的威胁，例如在物之交付或者搬迁的情况下，也应当允许寻求执行救济，参见Zoller/Herget, ZPO, 27.Aufl. , 2008, § 771, Rn. 5。
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| [43] | 关于提起第三人执行异议之诉的时间，参见Gaul / Schilken / Becker - Eberhard(Zwangsvollstreckung-srecht, 12. Aufl. , 2010, § 41, Rn. 126):当从一开始就确定了执行将针对特定标的物进行时，第三人也可以在执行程序开始前提起异议之诉。
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| [44] | Gaul / Schilken/ Becker - Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. , 2010, § 40 Rn. 37, 53.
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| [45] | Gaul, Das Rechtsbehelfssystem der Zwangsvollstreckung-Moglichkeiten und Grenzen einer Vereinfa- chung,ZZP 85 (1972), S.295ff.
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| [46] | MunchKommZPO/Schmidt, 3. Aufl. , 2007, § 767, Rn. 39; § 771, Rn. 71.
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| [47] | 不论是在德国法律中，还是在继受了德国法律的日本和我国台湾地区，对此始终存在争议相关观点介绍可参见赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版社2007年版，页647-650；张卫平，见前注[9]，页7-9;唐力：“民事执行的正当性与程序保障”，《法学评论》2009年第5期，页60。对此，肖建国（“《民事诉讼法》执行编修改的若干问题探讨”，《法律适用》,2008年第4期，页24）提出的案外人异议之诉是“民事程序法中的一种实体性规则”的观点颇具建设性从某种意义上看，德国的第三人执行异议之诉与日本的“公法上的当事人之诉”存在一些相似之处，有关后者参见王天华：“日本的‘公法上的当事人诉讼’”，《比较法研究》2008年第3期，页15-24从前面的介绍也可以看出，法国法上第三人针对动产扣押提出的解除扣押之诉实际上遵循了与德国一样的原则：诉讼指向的仅仅是作为执行行为的扣押。
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| [48] | MunchKommZPO/Schmidt, 3. Aufl. , 2007, § 771, Rn. 2.
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| [49] | 例如《德国民法典》第1006条第1款第1句规定：“为动产占有人之利益，推定其为物之所有权人”。
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| [50] | Gaul / Schilken / Becker - Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. , 2010, § 41 I 1.
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| [51] | Schuschke / Walke, Vollstreckung und Vorlaufiger Rechtsschutz, 4. Aufl. , 2008, Einfuhrung Buch 8,Rn. 8（“执行程序的主人”）；O''Hare/ Browne, Civil Litigation, 2005, 12. Edition, p. 578。这在法国也适用，参见让·文森／雅克·普雷沃，见前注[22]，页44;《法国民事执行程序法》第22条（“债权人得选择适于确保执行或者能够保全其债权的措施”）。
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| [52] | 这不是什么新鲜的理论，《德国民事诉讼法》的最初立法者在第753条中使用的术语就是“委托”（Auftrag），即执行机构基于债权人的“委托”进行强制执行立法者采用了私法上的委托代理理论，将针对债务人的执行行为归因于债权人的“私的强制权限帝国法院在早期的裁判中也持同样观点，认为执行员“作为债权人的受托人根据委托规则对其依委托而实施的强制执行行为承担责任”，参见RGZ（VZS）16,396,397。只不过随着有关公法法律关系的观点的出现和发展，德国学者才开始强调这里的委托更应该被视为“申请”（Antrag）。
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| [53] | 《执行解释》第10条。
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| [54] | 《执行解释》第16条。
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| [55] | 对于程序性异议和实体性异议并存情况下的法律适用问题的讨论可参见章武生、金殿军：“案外人异议之诉研究”，《法学家》2010年第5期，页77。
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| [56] | 例如参见《行政复议法》第14条、第16条、第19条。
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| [57] | 全国人大常委会法工委民法室编：《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，页407、408；赵晋山：“为当事人提供了更充分的救济途径”，《人民法院报》2007年11月2日第6版；杨春华：“论民事执行案外人的救济途径”，《现代法学》2008年第3期，页116以下。
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| [58] | Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht,17.Aufl.,2010,§61 I 1ff.
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| [59] | 执行程序中的一些具体制度的构建存在问题，一个重要原因就在于我国执行员和审判人员的权限界定不清楚，例如《民事诉讼法》第201条规定执行由法院管辖，第205条规定执行工作由执行员进行但是有关执行员与执行法院的关系和执行员的权限范围这些问题，《法院组织法》并没有做出任何具体的规定肖建国（“执行标的实体权属的判断标准—以案外人异议的审查为中心的研究”，《政法论坛》2010年第3期，页98以下）。为了区别异议之诉中审判法官的审判行为，将执行法官对《民事诉讼法》第204条第1句规定的执行异议的审查标准确定为“物权公示主义”和“权利外观主义”这两个标准的界定十分有价值，但其观点则值得商榷，因为上述两项标准恰恰是执行程序“形式性原则”的具体体现，属于执行机构实施执行行为时应遵循的标准当执行机构违背这些标准时，既可视为其存在故意或者重大过失，可能被当事人追究职务侵权责任，同时也可被视为是违背了基本的法律规定（例如仅得针对债务人和债务人的财产进行执行），应当允许当事人求助程序性执行救济但由于这也同时涉及实体权利争议，当事人同样也有权求助于实体性救济对此可参见Stein/Jonas /Munzberg, ZPO, 2002, § 771, Rn.3，仅当在《德国民法典》第1006条规定的权利推定等情形下，当事人才无需承担主张责任。
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| [60] | 卢正敏、齐树洁：“论错误拍卖第三人财产的法律效力”，《现代法学》2010年第1期，页155。
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| [61] | 值得赞同的裁判参见杨海超、潘亮洁：“对非房屋登记所有权人执行异议的审查”，《人民司法》2011第16期（海淀法院以调解书不足以证明第三人所有权为由，驳回了第三人异议，但同时也暗示倘若代替调解书的是法院的判决书或裁定书，裁判结果将可能不同）。
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| [62] | 我国的民事审判实践对于裁判的正确性问题还停留在认识的第一个阶段，即认为可以根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》有关举证时限的规定而作出可能与实体公正相悖之裁判，而对于第二个阶段—即民事诉讼亦容许前后相矛盾之裁判—则多持否定态度，这主要是受客观真实观念的影响，再加之既判力理论未确立，导致审判监督程序的适用范围过于宽泛立法者持有的逻辑恐怕是：既然存在前后矛盾的裁判，就必然存在错误裁判；存在错误的裁判，必然需要考虑改判的问题《民事诉讼法》第204条第2句规定“依照审判监督程序办理”即体现了这种逻辑。
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| [63] | 详细的论述参见江伟、常廷彬：“论已确定事实的预决力”，《中国法学》2008年第3期，页102以下；翁晓斌：“论已决事实的预决效力”，《中国法学》2006年第4期，页180以下。
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| [64] | MunchKommZPO/Schmidt, 3. Aufl. , 2007, § 771, Rn. 12; Stein / Jonas /Munzberg，ZPO, 22 Aufl. ,2002,§771，Rn. 78.
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| [65] | CPR Schedule 1, RSC Order 17 r. 9.
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| [66] | CPR Schedule 1, RSC Order 17 r. 11.
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| [67] | 章武生、金殿军，见前注[55]，页80。
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| [68] | 中肯的分析张卫平，见前注[9]，页14。
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| [69] | 根据《德国民事诉讼法》第59条及以下几条有关共同诉讼的规定，这样的诉讼合并原本并不合法，参见Stein / Jonas /Munzberg,ZPO, 2002, § 771, Rn. 64。当然，德国法律的立法用语本身具有误导性，这种合并应当被视为普通的共同诉讼，参见MünchKommZPO/ Schmidt, 3. Aufl. , 2007, § 771, Rn. 67。
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| [70] | 在《落实民诉法新规定强化规范执行工作—最高人民法院执行局负责人解读“关于民事诉讼法执行程序若干问题的解释”》中，执行局负责人同样认为异议之诉的诉讼请求包含两方面的内容
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| [71] | 章武生、金殿军，见前注[55]，页80;最高人民法院民事诉讼法修改研究小组：《＜中华人民共和国民事诉讼法＞修改的理解与适用》，人民法院出版社2007年版，页149;《人民法院报》2009年10月16日第6版（“异议审查期间案外人能否另行提起确权之诉”）中所公布的案例中，作者从案外人异议制度的实质、异议人的法律地位、债权人保护以及民事执行的法律定位等角度否定了在异议审查期间案外异议人另行提起确权之诉的可能性该作者的基本前提是：执行异议之诉必然对第三人的实体权利作出裁判，因此另行提起的确权之诉被“一事不再理”原则所排斥。
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| [72] | 这里借用的是上诉程序的概念，有关权力性上诉和裁量性上诉的概念参见傅郁林：“审判制度的构建原理”，《中国社会科学》，2004年第4期，页84-99。
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| [73] | 持相同观点的参见张卫平，见前注[9]，页5,脚注6。
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| [74] | 有关的论述参见董少谋：“执行程序中案外人之救济途径”，《中国法学》2009年第5期，页110-117。
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| [75] | 《执行解释》第15条。
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| [76] | 我国台湾地区《民事诉讼法》第507条所规定的第三人撤销诉讼适用范围为“有法律利害关系之第三人”，相当于无独立请求权第三人，因此与本文探讨的执行异议之诉无关至于法国《新民事诉讼法典》第582条及其之后的条款规定的第三人取消判决的异议，应当主要是针对必要共同诉讼人、无独立请求权第三人以及代理人侵害被代理人权利的情况，参见让·文森／塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，页1283、1284。
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| [77] | 法释[2008]14号。
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