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ISSN: 2333-9721
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中外法学  2012 

胜诉权消灭说的“名”与“实”

Keywords: 胜诉权消灭说,二元诉权说,职权主义,私人自治

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Abstract:

源于苏联的胜诉权消灭说,在我国民法学上长期居于通说地位,但我们的理解存在“名”与“实”的混淆。除苏联法学的强大影响,我国胜诉权消灭说之“名”的形成基于两点:一是对权利消灭说、诉权消灭说和抗辩权发生说存在极深误解,它为胜诉权消灭说的出现提供了可能和空间;二是坚持起诉权与胜诉权相区分的二元诉权说,该说构成了胜诉权消灭说的论证和表达框架,也是其名称的直接来源。胜诉权消灭说之“实”在于允许和要求法官职权审查和援用时效,它构成与其他三种效力学说的本质区别,也是决定胜诉权消灭说价值和命运的根本所在。随着法官职权援用时效被禁止,胜诉权消灭说已“名存实亡”,但由于二元诉权说的通说地位仍在,法律人和普通人使用“胜诉权”表述的习惯仍在,因此,胜诉权消灭说至少在目

References

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[2]  参见佟柔、赵中孚、郑立主编:《民法概论》,中国人民大学出版社1982年版,页79;王作堂等:《民法教程》,北京大学出版社1983年版,页125;马原主编:《中国民法讲义》(上册),全国法院]干部业余法律大学1986年印刷,页165;凌相权、余能斌:《民法总论》,武汉大学出版社1986年版,页205;唐德华主编:《民法教程》,法律出版社1987年版,页118;李由义主编:《民法学》,北京大学出版社1988年版,页156;彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1997年版,页136;魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社2007年版,页193;王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社2007年版,页 209;郭明瑞主编:《民法》,高等教育出版社2007年版,页146。
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[10]  参见冯恺:《诉讼时效制度研究》,山东人民出版社2007年版,页233。
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[23]  冯恺,见前注[10],页239-240。
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[28]  汪渊智,见前注[24],页399-400。
[29]  郑云瑞,见前注[3],页319。
[30]  参见马原等主编:《中国民法教程》,中国政法大学出版社2001年版,页218;梁慧星,见前注[13],页249;张弛:“论诉讼时效客体”,《法学》2001年第3期,页53。
[31]  《苏俄民法典》(1964),中国社会科学院法学研究所民法研究室译,中国社会科学出版社1980年版。本文直接引述的法典条文源于该译本。
[32]  参见(苏)格列巴诺夫、科尔涅耶夫主编:《苏联民法》(上),中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译,法律出版社1984年版,页256;(苏)斯米尔诺夫等:《苏联民法》(上),黄良平、丁文琪译,中国人民大学出版社1987年版,页225。
[33]  参见(苏)顾尔维奇:《诉权》,康宝田、沈其昌译,中国人民大学出版社1958年版,页224。
[34]  参见(苏)阿布拉莫夫:《苏维埃民事诉讼》(上),中国人民大学民法教研室译,中国人民大学出版社1954年版,页216- 217;(苏)多勃罗沃里斯基:《苏维埃民事诉讼》,李衍译,法律出版社1985年版,页178。
[35]  (苏)坚金、布拉兰斯:《苏维埃民法》(1),中国人民大学民法教研室译,法律出版社1956年版,页319。
[36]  柴发邦主编:《民事诉讼法教程》,法律出版社1983年版,页190。
[37]  马原主编,见前注[2],页165。类似表述参见王作堂等,见前注[2],页125;佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,页317;彭万林主编,见前注[2],页137。
[38]  (意)彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,页85-86。
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[46]  参见(日)新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,页175-176。
[47]  参见(意)卡佩莱蒂等:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,徐听译,法律出版社2000年版,页24; (德)尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,页196;(日)新堂幸司,见前注[46],页179;王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》,三民书局2010年版,页267。
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[50]  彭诚信:《主体性与私权制度研究》,中国人民大学出版社2005年版,页242。
[51]  柴发邦主编,见前注[36],页192。
[52]  已有学者指出了这种困难,参见顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社1994年版,页227;常怡主编:《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社2008年版,页168。
[53]  参见刘荣军,见前注[48],页262。
[54]  混淆实体要件和起诉要件而导致起诉条件的“高阶化”,是导致“起诉难”的重要原因。参见张卫平:《民事诉讼:关键词展开》,中国人民大学出版社2005年版,页70-72。
[55]  (苏)诺维茨基:《法律行为·诉讼时效》,康宝田译,中国人民大学出版社1956年版,页249、155。
[56]  (苏)顾尔维奇,见前注[33],页224。
[57]  《苏俄民法典》(1922),王增润译,新华书店1950年版。另一中文译本与此基本一致:“超过法律规定的期限,不能提起诉讼。”参见《苏俄民法典》(1922),郑华译,法律出版社1956年版。
[58]  佟柔、赵中孚、郑立主编,见前注[2],页78;凌相权、余能斌,见前注[2],页205-206。
[59]  郭明瑞主编,见前注[2],页144。
[60]  参见谢怀栻:《民法总则讲要》,北京大学出版社2007年版,页201。
[61]  这是笔者对中国语境中证明责任概念使用现状进行分析后得出的一个初步结论,参见霍海红:“证明责任概念的分立论—基于中国语境的考察”,《社会科学》2009年第6期,页95-103。
[62]  (德)魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,页91。
[63]  参见(德)何意志:《法治的东方经验:中国法律文化导论》,李中华译,北京大学出版社2010年版,页284。
[64]  《德意志民主共和国民法典》,费宗祎译,法律出版社1982年版。
[65]  《韩国民法典朝鲜民法》,金玉珍译,北京大学出版社2009年版。
[66]  奚晓明主编:《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》,人民法院出版社2008年版,页77。
[67]  佟柔主编,见前注[37],页317。
[68]  参见张卫平:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2011年版,页223;全国人大常委会法制工作委员会民法室:《<中华人民共和国民事诉讼法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,页257。
[69]  彭士翔:“关于诉讼时效的几个问题”,《法律适用》1987年第4期,页7。
[70]  王志毅主编:《立案指南·民事卷》,中国民主法制出版社2003年版,页31。
[71]  王作堂等,见前注[2],页125;柳经纬主编:《民法》,厦门大学出版社2008年版,页172;高富平主编:《民法学》,法律出版社2009年版,页253。
[72]  参见李永军,见前注[3],页745。
[73]  (德)拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,页32。
[74]  政治学家邹谠教授提出“全能主义”概念来表示以强力政治组织控制社会生活各领域的状态。参见邹谠:“中国二十世纪政治与西方政治学”,《经济社会体制比较》1986年第4期,页19 -22。
[75]  参见吴敬琏:《当代中国的经济改革教程》,上海远东出版社2010年版,页3-37。
[76]  参见张晋藩主编:《中国司法制度史》,人民法院出版社2004年版,页237、427
[77]  参见张希坡:《马锡五审判方式》,法律出版社1983年版,页42-44。
[78]  (苏)克列曼:《苏维埃民事诉讼》,刘家辉译,法律出版社1957年版,页77、88。
[79]  柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,页96-97、228 。
[80]  参见(苏)斯米尔诺夫等,见前注[32],页217;(苏)格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编,见前注[32],页250。
[81]  参见佟柔、赵中孚、郑立主编,见前注[2],页79;王作堂等,见前注[2],页125;江平、张佩霖,见前注[2],页116;马原主编,见前注[2],页165-166;唐德华主编,见前注[2],页118-119;李由义主编,见前注[2],页154;顾昂然:《立法札记》,法律出版社 2006年版,页254;谢怀栻:《民法总则讲要》,北京大学出版社2007年版,页201。
[82]  《美国联邦民事诉讼规则·证据规则》,白绿铉、卞建林译,中国法制出版社2000年版。
[83]  David Oughton, John Lowry and Robert Merkin, Limitation of Actions,LLP Reference Publishing, 1998,p. 75.
[84]  (德)罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》(上),李大雪译,中国法制出版社,页523,页527。
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[86]  (德)梅迪库斯,见前注[27],页91。
[87]  (日)山本敬三,见前注[9],页346。
[88]  Calvin W. Corman, Limitation of Actions,Little, Brown and Company, 1991,pp. 11-13.
[89]  参见霍海红:“论我国诉讼时效效力的私人自治转向—实体与程序双重视角的观察”,《现代法学》2008年第1期,页68。
[90]  参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,页700。
[91]  在日本和德国,法官是否得进行时效释明存在争议。参见(日)高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,页263;(德)梅迪库斯,见前注[27],页102。
[92]  我国民事诉讼辩论原则也因背离苏联的客观真实原则和干预原则而面临同样困境。参见霍海红:“论中国式辩论原则之消解”,载张卫平主编:《民事程序法研究》(第5辑),厦门大学出版社2010年版,页83 -97。
[93]  奚晓明主编,见前注[66],页77 -78。
[94]  (日)我妻荣,见前注[5],页402。
[95]  梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿及立法理由·总则编》,法律出版社2004年版,页248。
[96]  王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》,法律出版社2005年版,页397 。
[97]  梁慧星主编,见前注[95],页244。
[98]  王利明主编,见前注[96],页417。
[99]  王利明等,见前注[17],页158。
[100]  参见傅静坤主编:《民法总论》,中山大学出版社2002年版,页204。
[101]  笔者于2011年4月12日在北大法宝案例数据库“民事案例”中,输入“审结日期20100101 -20101231”和检索词“胜诉权”就检索到193个判决书。
[102]  观念学说的变迁是缓慢的,其路径依赖程度常常超出我们的想象。参见霍海红:“主观证明责任逻辑的中国解释”,《北大法律评论》(第11卷第2辑),北京大学出版社2010年版,页521 -539。
[103]  参见(俄)苏哈诺夫主编:《俄罗斯民法》(1),黄道秀译,中国政法大学出版社2011年版,页435 。
[104]  苏力:《制度是如何形成的》,北京大学出版社2007年版,页66。

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