| [1] | 以时间先后为序，主要有：李庆海：“论民事行为能力与民事责任能力”，《法商研究》1999年第1期；田土城：“论民事责任能力”，《郑州大学学报》2000年第6期；刘保玉、秦伟：“论自然人的民事责任能力”，《法学研究》2001年第2期；冯兆蕙、冯文生：“民事责任能力研究”，《河北法学》2001年第6期；余延满、吴德桥：“民事责任能力的基本问题—与刘保玉、秦伟同志商榷”，《法学研究》2001年第6期；尹田：“自然人的行为能力、意思能力、责任能力辨析”，《河南省政法管理干部学院学报》2001年第6期；匡爱民、魏盛礼：“自然人民事责任能力理论的重新检讨—兼论被监护人致人损害民事责任归属的立法选择”，《河北法学》2004年第12期；丁文：“自然人民事责任能力制度之反思与重构”，《法商研究》2005年第1期；孙毅：“处于多重语境中的民事责任能力”，《北方法学》2007年第1期；魏盛礼：“民事责任能力范畴分析”，《法学论坛》2007年第1期；陈家新：“民事责任能力研究—换一种思路认识民事责任能力”，《广西政法管理干部学院学报》2007年第3期；郑永宽：“论民事责任能力的价值属性”，《法律科学》2010年第4期。
|
| [2] | 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，页207。
|
| [3] | （德）迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，页774。
|
| [4] | （德）鲁道夫·冯·耶林：《罗马私法中的过错要素》，柯伟才译，中国法制出版社2009年版，页80；（德）卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，法律出版社2002年版，页948。
|
| [5] | 迪特尔·施瓦布，见前注[3]，页783。
|
| [6] | （德）迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2003年版，页680；（德）卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，法律出版社2002年版，页949；（德）马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，页86；迪特尔·施瓦布，见前注[3]，页774。
|
| [7] | （德）卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，法律出版社2002年版，页927。
|
| [8] | 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，页58。
|
| [9] | 卡尔·拉伦茨，见前注[7]，页949。
|
| [10] | 卡尔·拉伦茨，见前注[7]，页948。
|
| [11] | 参见（德）迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2003年版，页653。
|
| [12] | 参见（德）鲁道夫·冯·耶林：《罗马私法中的过错要素》，柯伟才译，中国法制出版社2009年版，页55。
|
| [13] | 同上注，页80。
|
| [14] | （意）桑德罗·斯奇巴尼选编：《债·私犯之债·阿奎利亚法》，米健译，中国政法大学出版社1992年版，页6-7。
|
| [15] | Cfr.Federico del Giudice e Sergio Beltrani (a cura di)，Dizionario Giuridico Romano, Edizioni Simone,Napoli, 1995，p. 439.
|
| [16] | （古罗马）优士丁尼：《学说汇纂（第六卷）》，陈汉译，中国政法大学出版社2009年版，页71。
|
| [17] | Cfr. Federico del Giudice e Sergio Beltrani, supra note 15，p. 439.
|
| [18] | 参见徐国栋：《罗马私法要论—文本与分析》，科学出版社2007年版，页57。
|
| [19] | See the Civil Law including The Twelve Tables, The Institutes of Gaius, The Rules of Ulpian, The Opin-ions of Paulus, The Enactments of Justinian, and The Constitutions of Leo, Trans. and edited by S. P. Scott, Cinci-nati, The General Trust Company, 1932，Vol. 6，p. 107.
|
| [20] | （意）桑德罗·斯奇巴尼选编：《债·私犯之债（Ⅱ）和犯罪》，徐国栋译，中国政法大学出版社1998年版，页40。
|
| [21] | S. P. Scott, supra note 19, Vol.6，p. 290.
|
| [22] | Cfr. Federico del Giudice e Sergio Beltrani, supra note 15，p. 439.
|
| [23] | Cfr. Pietro Bonfante, Istituzione di Diritto Romano, l0ed, G. . Giappichelli Editore, Torino, 1957，p. 94.
|
| [24] | （古罗马）盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2007年版，页106-107 。
|
| [25] | 关于识别能力与意思能力的关系，学者争论甚多，有认为同一的，有认为区别的，本文采同一说。区别说认为识别能力处于判断层次而意思能力处于推理层次上，而推理以判断为前提，两者所要求的程度不同（参见李庆海：“论民事行为能力与民事责任能力”，载《法商研究》1999年第1期），赞同此论者有郑永宽（参见其文“论民事责任能力的价值属性”，载《法律科学》2010年第4期）。其实，这种区分不切实际。因为法官根本区分不出推理层次与判断层次，而且没人能找到只有判断能力而无推理能力的人，判断与推理在那一瞬间就已经同时完成了。持同一说的学者有李模（其书《民法总则之理论与实用》,1998年自版，页40)、王伯琦（其书《民法总则》，国立编译馆1979年版，页50)、洪逊欣（其书《中国民法总则》,1981年自版，页81)、施启扬（其书《民法总则》,2005年自版，页89）等等。
|
| [26] | 卡尔·拉伦茨，见前注[7]，页121；迪特尔·施瓦布，见前注[3]，页118-119。甚至有学者认为该概念应包括法律行为能力、准法律行为能力与责任能力。参见徐美贞：《民法概要》，五南图书出版公司2008年版，页38-39。
|
| [27] | 本文所引用的《日本民法典》条文都来自《最新日本民法》，渠涛编译，法律出版社2006年版。
|
| [28] | 参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，页84以下。
|
| [29] | 参见（日）圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，页102以下；（日）我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，页56；于敏，见前注[53]，页84以下。
|
| [30] | 四宫和夫认为：“责任能力是意思能力（就侵权行为而言）的对应物，但在判例中，责任能力较意思能力有更高的地位。”（日）四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟珊译，五南图书出版公司1995年版，页52。
|
| [31] | 参见（日）星野英一：《民法的另一种学习方法》，冷罗生等译，法律出版社2008年版，页132。
|
| [32] | （日）我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，页56。
|
| [33] | 《日本民法典》，王书江译，中国法制出版社2000年版，页126-127。
|
| [34] | 第714条（无责任能力人的监督人责任）：“①在前两条规定无责任能力人不负责任的情况下，对于无责任能力人给第三人造成的损害，由对无责任能力人负有法定监督义务的人负赔偿责任。但是监督义务人并没有怠于履行其义务，或者即便不怠于履行其义务损害仍不免要发生时，则不在此限。②代监督义务人监督无责任能力人的人，亦负前项责任。”
|
| [35] | 渠涛，见前注[52]，《本书的说明及凡例》，页2。
|
| [36] | 感谢厦门大学民商法硕士生金炫周依据《韩国民法典》的原文对这一问题所做的回答。
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| [37] | 厦门大学罗马法研究所所长徐国栋教授依据《智利民法典》的原文对此问题做了回答，在此予以致谢。
|
| [38] | 本文所引用的《埃及民法典》条文皆来自《埃及民法典》，黄文煌译，厦门大学出版社2008年版。
|
| [39] | 本文所引用的《韩国民法典》条文都来自《韩国民法典·朝鲜民法》，金玉珍译，北京大学出版社2009年。
|
| [40] | 台湾地区的“民法典”第187条规定：“(1)无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。”
|
| [41] | 参见（日）富井政章：《民法原论》（一），陈海瀛、陈海超译，中国政法大学出版社2003年版，页93；梅仲协，见前注[8]，页58。
|
| [42] | 参见我妻荣，见前注[57]，页56。
|
| [43] | 参见陈聪富：《民法概要》，元照出版公司2008年版，页92。
|
| [44] | 参见郭振恭：《民法》，三民书局2005年版，页197。
|
| [45] | 本文所引用的1922年《苏俄民法典》条文都来自《苏俄民法典》，王增润译，新华书店1950年版。
|
| [46] | （苏）坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》（三），中国人民大学法律系民法教研室译，法律出版社1957年版，页356。
|
| [47] | 郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2003年，页137。
|
| [48] | （苏）斯·恩·布拉都西主编：《苏维埃民法》（上），中国人民大学民法教研室译，法律出版社1954年版，页79。
|
| [49] | （苏）格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（上），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，页102-103。
|
| [50] | （苏）B. T．斯米尔诺夫：《苏联民法》（上），黄良平、丁文琪译，中国人民大学出版社1987年版，页96。
|
| [51] | 迪特尔·施瓦布，见前注[3]，页118-119。
|
| [52] | 尽管1855年《智利民法典》已经规定了这种模式，但其影响没有《苏俄民法典》大。此属于监护人责任问题，不是本文的讨论范围，拟另文论之。
|
| [53] | 坚金、布拉图斯主编，见前注[71]，页356-359。
|
| [54] | 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年修订版，页71。
|
| [55] | 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1998年版，页8。
|
| [56] | 第37条规定：“因故意或过失而侵害他人之权利者，于侵权行为须负责任。”第38条规定：“未满7岁未成年人，不负侵权行为之责任。”第39条规定：“满7岁未成年人，以为侵权行为时无识别能力为限，不负责任。”第40条：“在心神丧失中为侵权行为者，不负责任，但其心神丧失因故意或过失而发者，不在此限。”本文所引的民律一草与二草都来自《大清民律草案·民国民律草案》，杨立新点校，吉林人民出版社2002年版。
|
| [57] | 胡长清，见前注[80]，页21。
|
| [58] | 第14条第1款规定：“不足7岁之未成年人，就加害行为无责任能力。”第2款规定：“7岁以上之未成年人，及70岁以上老年人，以为加害行为当时无辨别其行为责任之意识者为限，无责任能力。”第15条规定：“无意识或精神错乱中为加害行为者，无责任能力。但其无意识或精神错乱，系因饮酒或其类似之方法所致者，不在此限。”第308条第3款规定：“有关侵权行为责任能力之规定，于前二项情形适用之。”
|
| [59] | 该法典的制定以民律二草为基础，着重参考德国、日本和瑞士的立法经验，并参考了《苏俄民法典》和《泰国民法典》。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，页22。
|
| [60] | 参见李秀清：“中国移植苏联民法模式考”，《中国社会科学》2002年第5期。
|
| [61] | 参见王汉斌：关于《中华人民共和国民法通则》草案的说明。
|
| [62] | 郑永宽文，见前注[37]。
|
| [63] | 1922年《苏俄民法典》第405条的规定就是让受害人的损失由监护人那里得到补偿，行为人绝对不承担责任。而《民法通则》则要求行为人有财产时要承担责任，这其实与《民国民法典》第187条第3项的“得斟酌行为人与被害人之经济状况，令行为人或其法定代理人为全部或一部之损害赔偿”的原理是一样的。
|
| [64] | 关于这一问题的具体论述，参见陈帮锋：“论监护人责任—＜侵权责任法＞第32条的破解”，载《中外法学》2011年第1期。
|
| [65] | 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，页80。另外，在2009年侵权责任法制订过程中，学者对是否应继承《民法通则》第133条分歧很大。讨论时分成两派，“40岁以上的人坚持说原来的规定是好的，30多岁的学者一概都反对，认为一定要改成依据责任能力而不是财产。但是还是我们这些年龄比较大的人说话比较算数，最后仍然是这个规则，没有改变。”参见杨立新：《侵权责任法制定过程中的二十个问题》，载中国民商法律网，最后访问日期：2010年8月15日。
|
| [66] | 中央政法干部学校民法教研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，页61。
|
| [67] | 参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年修订版，页72；柳经伟主编：《民法总论》，厦门大学出版社2000年版，页83；王建平主编：《民法学》（上），四川大学出版社2005年版，页43；徐武生、靳宝兰主编：《民法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，页100；王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2006年版，页59；马俊驹、余延满：《民法原论》（上），法律出版社1998年版，页104；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社·高等教育出版社200(]年版，页54。
|
| [68] | 参见刘保玉、秦伟：“论自然人的民事责任能力”，《法学研究》2001年第2期；冯兆蕙、冯文生：“民事责任能力研究”，《河北法学》2001年第6期；余延满、吴德桥：“民事责任能力的基本问题—与刘保玉、秦伟同志商榷”，《法学研究》2001年第6期；郑永宽文，见前注[37] 。
|
| [69] | 田土城：“论民事责任能力”，《郑州大学学报》2000年第6期；陈家新：“民事责任能力研究—换一种思路认识民事责任能力”，《广西政法管理干部学院学报》2007年第3期。
|
| [70] | 参见孙亚明主编：《民法通则要论》，法律出版社1988年版，页241。
|
| [71] | 参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，页267以下。
|
| [72] | （奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，页103。
|
| [73] | 参见匡爱民、魏盛礼：“自然人民事责任能力理论的重新检讨—兼论被监护人致人损害民事责任归属的立法选择”，《河北法学》2004年第12期；冯兆蕙、冯文生：“民事责任能力研究”，《河北法学》2001年第6期；魏盛礼：“民事责任能力范畴分析”，《法学论坛》2007年第1期；
|
| [74] | 郑永宽文，见前注[37]，。
|
| [75] | 鲁道夫·冯·耶林，见前注[12]，页79。
|
| [76] | 参见徐国栋：“从身份到理性—现代民法中的行为能力制度沿革考”，载《法律科学》2006年第4期。
|
| [77] | See Vilmos Peschka, the Removal of Ethical and Moral Content from Tort Liability, Acta Jur,dica Hunari-ca, 2001，Nos3-4，pp. 133-148.
|
| [78] | 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(3)，中国政法大学出版社1997年版，页147。
|
| [79] | 鲁道夫·冯·耶林，见前注[12]，页80。
|
| [80] | See W. W. Buckland, Arnold D. Mcnair, Roman Law and Common Law：a Comparison in Outline,2ed.，Combridge University Press, 1952，pp. 348s.
|
| [81] | 参见徐国栋：《民法哲学》，中国法制出版社2009年版，页180。
|
| [82] | I.1,23pr.（古罗马）优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年第2版，页87。
|
| [83] | 《拿破仑法典》，李浩培等译，商务印书馆1979年版，页189。
|
| [84] | 除了特别注明外，本文所引的《法国民法典》条文都是来自《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社2005年版。
|
| [85] | 《法国民法典》（下），罗结珍译，法律出版社2005年版，页1076。
|
| [86] | 参见郑永宽：“论民事责任能力的价值属性”，《法律科学》2010年第4期。
|
| [87] | 参见《路易斯安那民法典》，娄爱华译，厦门大学出版社2009年版。
|
| [88] | 参见《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，中国法制出版社2002年版。
|
| [89] | 参见《巴西新民法典》，齐云译，中国法制出版社2009年版。
|
| [90] | 本文所引用的《智利民法典》条文都来自《智利民法典》，徐涤宇译，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。
|
| [91] | 本文所引用的《阿根廷民法典》条文都来自《最新阿根廷共和国民法典》，徐涤宇译注，法律出版社2007年版。
|
| [92] | 《葡萄牙民法典》，唐晓晴译，北京大学出版社2009年版；《澳门民法典》，赵秉志总编，中国人民大学出版社1999年版。
|
| [93] | 《德国民法典》第827条：“在丧失知觉的状况下或在不能自由决定意思的精神错乱的状况下加损害于他人的人，不就该损害负责任。其以酒精饮料或类似手段使自己陷于此种暂时状况的，就其在此状况下非法引起的损害，以如同其有过失一样的方式负责任；其无过错而陷于此状况的，不发生该项责任。”
|
| [94] | 《德国民法典》第828条：“(1)未满7周岁的人，就其所加给他人的损害，不负责任。(2)已满7周岁但未满10周岁的人，就其在汽车、有轨交通工具或悬空缆车的事故中加给他人的损害，不负责任。已满7周岁但未满10周岁的人故意地引起侵害的，不适用前句的规定。(3)以未满18周岁的人的责任未依照第1款或第2款而排除为限，其在实施加害行为时不具备识别责任所必要的判断力的，不就其所加给他人的损害负责任。”
|
| [95] | 《德国民法典》第276条：“(1)故意和过失可以归责于债务人，但以更严或更宽的责任既未被规定，也不能由债务关系的其他内容推知，尤其由担保的承担或置办风险的承担推知为限。准用第827条和第828条的规定。……”
|
| [96] | 迪特尔·梅迪库斯，见前注[11]，页237；卡尔·拉伦茨，见前注[7]，页156；（德）马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，页86；迪特尔·施瓦布，见前注[3]，页202。
|
| [97] | 迪特尔·施瓦布，见前注[3]，页202。
|
| [98] | 马克西米利安·福克斯，见前注[47]，页86-87。
|
| [99] | 马克西米利安·福克斯，见前注[47]，页86。
|
| [100] | 法学教材编辑部审编：《民法讲义》，法律出版社1981年版，页25 。
|
| [101] | 佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，页44。
|
| [102] | 李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，页47；蒋济、郦渭荣编著：《＜民法通则＞基础知识》，学林出版社1988年版，页19；刘淑珍、陈云生；《民法通则解说》，四川人民出版社1987年版，页58；刘歧山主编：《民法通则读本》，中国人民公安大学出版社1987年版，页59；周元伯：《＜中华人民共和国民法通则＞释义》，南京大学出版社1986年版，页17；经济研究参考资料编辑部，《＜民法通则＞讲话》，经济科学出版社1986年版，页18；金立琪、吕淑琴主编：《民法教程》，百家出版社1989年版，页34；郑立、刘春田、李长业：《民法通则概论》，红旗出版社1986年版，页52；刘春茂主编：《民法通则基本知识》，工人出版社1987年版，页32；金平主编：《民法通则教程》，重庆出版社1987年版，页53；穆生秦主编：《民法通则释义》，法律出版社1987年版，页12；刘克希主编：《民法通则原理与实务》，重庆出版社1990年版，页22；陈国柱主编：《民法学》，吉林大学出版社1987年版，页38；全国十三所高等院校《民法学教程》编写组：《民法学教程》，内蒙古大学出版社1987年版，页57；马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，页51；佟柔主编：《中华人民共和国民法通则简论》，中国政法大学出版社1987年版，页41。
|
| [103] | 陶希晋主编：《民法简论》，河北人民出版社1985年版，页30。
|
| [104] | 参见孙亚明主编：《民法通则要论》，法律出版社1988年版，页38；余能斌主编：《民法概要》，湖南大学出版社1989年版，页46；王克衷：《民法通则述要》，福建人民出版社1986年版，页17；江平、张佩霖编著：《民法教程》，中国政法大学出版社1986年版，页24；沈关生、周强、岳志强著：《民法通则与审判实践》，群众出版社1989年版，页13。
|
| [105] | 江平、张佩霖编著：《民法教程》，中国政法大学出版社1986年版，页24；沈关生、周强、岳志强著：《民法通则与审判实践》，群众出版社1989年版，页13；徐开墅、成涛、吴弘编著：《民法通则概论》，群众出版社1988年版，页32；江平主编：《民法教程》，中国政法大学出版社1988年版，页38；厦门大学法律系民法教研室编：《民法学概论》（上），厦门大学出版社1987年版，页48。
|
| [106] | 江平、张佩霖编著：《民法教程》，中国政法大学出版社1986年版，页24。
|
| [107] | 江平主编：《民法教程》，中国政法大学出版社1988年版，页38。
|
| [108] | 参见王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1986年版，页154；佟柔：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，页99。另外还有，李仁真、罗明举编著：《民法要义》，武汉出版社1989年版，页46。
|
| [109] | 参见王家福主编：《民法基本知识》，人民日报出版社1987年版，页55。
|
| [110] | 参见梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，页398 - 400 。
|
| [111] | 梁慧星：《民法总论》，法律出版社19％年版，页60。
|
| [112] | 参见孙毅：“处于多重语境中的民事责任能力”，《北方法学》2007年第1期。
|
| [113] | 参见《最高人民法院公报》1996年第1期。
|
| [114] | 《民法通则》第133条的第1款与第2款应被解释为两个效力层次，第1款为第一层次，解决的是监护人与被害人之间的求偿关系；第2款为第二层次，解决的是监护人与被监护人之间的责任分担关系。两款之间是主从关系，第2款是第1款的补充，只有适用了第1款才有适用第2款的可能。详细论述请参见陈帮锋：“论监护人责任—《侵权责任法》第32条的破解”，《中外法学》2011年第1期。
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