| [1] | （美）米尔吉安·R．达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，页232。
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| [2] | 两位法国学者在论述证据制度的功能时，曾提出一个发人深省的问题：诉讼证据在实践上的重要作用，是“追求真理”还是“为证明法院判决合理”之需要？参见（法）让·文森等：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，页905。
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| [3] | 参见1991年《民事诉讼法》第64、66条。
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| [4] | 新中国成立后，我国法院长期采用的诉讼模式被理论界称为“超职权主义”的诉讼模式，该诉讼模式强调法院在诉讼中为查明案件事实应当主动调查收集证据，强调法院在审查证据上的主导作用。上个世纪80年代中后期，全国法院进行了民事审判方式改革，改革的主要思路是弱化法院的职权因素，强调当事人在诉讼中的作用和责任。1991年修订《民事诉讼法》确认了民事审判方式改革的成果，强调当事人负有收集和提供证据的责任，证据应当由当事人在法庭上质证，这正是为了表明当事人是诉讼程序的主体，当事人对诉讼中的事实负有重要责任。
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| [5] | 该司法解释中规定证据的条文几乎占到三分之二，这也佐证了证据制度的改革是民事司法改革的核心内容的观点。
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| [6] | 2002年颁布的《俄罗斯民事诉讼法典》第55条第2款同样对证据的种类作出规定，只是在所规定的种类中新增了“录音和录像”证据。
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| [7] | 在诉讼实务中，当事人所作的有利于自己的事实方面的陈述，无论是作为诉讼请求根据提出还是作为反驳对方诉讼请求的根据提出，都是证明的对象；当事人在陈述中承认对方主张的事实，构成了诉讼上的自认，并使对方主张的事实成为免证事实，这样的陈述也不是证据。只有那些前后矛盾的、不符合常理的、对自己有利的陈述，才会被法官作为对作出陈述一方当事人不利的证据。
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| [8] | 参见张卫平：“民事诉讼法修改与民事证据制度的完善”，《苏州大学学报（社会科学版） ;2012年第3期。
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| [9] | 在《民事诉讼法修正案（草案）》第一次、第二次审议稿中，还规定了“赔偿拖延诉讼造成的损失”，《修改决定》中未规定此项后果，但未规定不等于说拖延诉讼的当事人不需要赔偿。一方面，在《诉讼费交纳办法》中明确规定了“当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担”（第40条），《证据规定》第46条也作出了相似的规定。另一方面，赔偿才能平衡双方当事人的利益，符合公正的要求。当事人逾期举证会造成对方当事人经济损失，如原告由于过错而未能在第一审提供对证明争议事实至关重要的证据，一审法院判决其败诉；在二审中，原告提交了这一重要证据并被二审法院采信，二审法院据此作出改判。对于被告来说，如果原告在第一审就把这一证据提交，他可能不再对该事实进行争议，被法院判决败诉后也不会再上诉，因此可以省去二审差旅费、住宿费、律师费等费用。在此情形下，被告对原告逾期举证的行为肯定有意见，会要求法院拒绝采信该证据。法院则需要向被告解释，原告虽然未能及时举证，但其行为还不符合证据失权的条件，法院仍然还会允许提交，被告仍然需要对该证据进行质证。但是，被告所受的损失，可依法向原告请求赔偿。
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| [10] | 参见《证据规定》第33、34条。
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| [11] | 参见安徽省高级人民法院民一庭：“《关于民事诉讼证据的若干规定》实施情况的调研报告”，《人民司法》（应用）,2007年第15期；江苏省高级人民法院民一庭：“关于证据规则在传统民事案件中适用情况的调研报告”，《审判研究》2010年第三辑，法律出版社2010年版，页141。
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| [12] | 这三位教授均是我国著名的民事诉讼法学者，江伟教授、杨荣馨教授是中国民事诉讼法学研究会名誉会长，张卫平教授是会长。
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| [13] | 参见江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》，法律出版社2008年版，页232-234。
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| [14] | 参见杨荣馨主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉（专家建议稿）立法理由与立法意义》，清华大学出版社2012年版，页140-142。
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| [15] | 参见张卫平主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿（修订第四稿）》，《民事程序法研究》（第7辑），厦门大学出版社2011年版，页47-48。
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| [16] | 《律师法》第49条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者有重大过失行为的律师追偿。律师和律师事务所不得免除或限制因违法执业或者因过错给当事人造成损失所应当承担的民事责任。”
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| [17] | （日）中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，页193。
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| [18] | 同上注，页193。
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| [19] | 张卫平教授也主张对证据失权持宽松态度，只要当事人在主观上不属于故意延迟提出的情形，当事人都可以在指定或者约定的期限内提出证据。参见张卫平：“民事诉讼法修改与民事证据制度的完善”，《苏州大学学报》2012年第3期。
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| [20] | 参见最高人民法院审判监督庭编著：《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2008年版，页84。
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| [21] | 当然，被告的这一行为是违反诚实信用原则的，我国修订后的《民事诉讼法》已经规定了诚实信用原则，法院可以援引诚实信用原则，不采纳被告时效抗辩失败后提交的证据。
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| [22] | 参见《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释2008年11号），第3、第4、第22条和最高人民法院关于诉讼时效问题的批复。
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| [23] | 在《民诉法意见》和《草案》的第一次审议稿中，均未涉及原件还是复印件的问题，《律师建议稿》提出了这一问题，主张在收据中应当写明收到的证据是否为原件。鉴于原件与复印件在证据效力上的重大差异，写清楚这一问题是十分必要的。立法机关吸收了律师界的意见。
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| [24] | 德国学者一方面认为证人证言是民事诉讼中经常使用的证据手段，另一方面又认为它是最不可靠的证据手段。在已经翻译过来的三部民事诉讼法学教材中，学者们对此问题的认识完全一致。参见（德）罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，页980;（德）奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，页287;（德）穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，页256。
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| [25] | 证人的义务一般认为有三项：出庭义务、宣誓（具结）义务和陈述义务。
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| [26] | 刘家兴：《民事诉讼法教程》，北京大学出版社1982年版，页134。
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| [27] | 超职权主义是理论界对我国民事审判方式的概括。一般认为，英美法系的诉讼模式是当事人主义，大陆法系的则是职权主义。我国的诉讼模式比大陆法系、比侧重法院职权的原苏联更强调法院职权，所以称为超职权主义。
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| [28] | 程序公正在当时并未引起各方的重视，加之法院的威信也足以保证证言笔录的可信性，所以这种广泛采用笔录证言的做法并未受到质疑。
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| [29] | 参见陈桂明：“民事诉讼中法院职权的弱化及其效应—兼对新旧民诉法典中几项制度的比较研究”，《法学研究》1992年第6期。
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| [30] | 参见1991年《民事诉讼法》第64、66条。
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| [31] | 根据有关方面的统计，各地法院的证人出庭率从1％到8％不等。参见蒋惠岭：“重锤夯实事实审之迫切期待”，载《人民法院报》2010年3月5日。有学者曾对河南某县法院1992年一1996年民事、刑事案件证人到庭情况进行过统计，结果显示民事案件无一人到庭作证，刑事案件仅有2件3人到庭。参见胡夏冰：“为什么强制证人到庭作证—兼论完善我国证人作证制度的基本思路”，《法学评论》2002年第3期。不过，据一份调研报称，根据对四个基层法院的调查，在2002年4月《民事证据规则》实施后，证人出庭作证的比例已有了明显的增长。参见王亚新：“证人出庭作证的实证研究”，载王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版，页263。
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| [32] | 江伟：《民事诉讼法学》，文化艺术出版社1986年版，页159。
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| [33] | 参见《德国民事诉讼法》第380条、《日本新民事诉讼法》第192-194条。
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| [34] | 王亚新，见前注[31]，页307。
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| [35] | 这种作证方式在我国刑事诉讼中已经采用。参见王志平：“证人视听资料证据在庭审中的运用”，《中国刑事法杂志》1998年第5期。
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| [36] | 由于大多数证人不出庭，书面证言的运用范围远远超出了证人因法定情形不出庭的范围。不过法院这样做也确实有不得已的苦衷。相较于因为证人不出庭就适用举证责任规则判决依赖该证言的一方当事人败诉，这是一种更有利于达至实体公正、也更能够为民众所接受的做法。
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| [37] | 法官到证人所在地询问证人而获取证言，证人在外地时法院还可以委托当地的法院进行询问，这在我国《民事诉讼法》中都有依据。调查收集必要证据是“审理前的准备”的重要内容，第129、130、131条对此有明确规定。
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| [38] | 参见《德国民事诉讼法》第375条、《日本民事诉讼法》第195条、《我国台湾地区“民事诉讼法”》第305条关于“法院外询问证人”的规定。
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| [39] | 我国法院采用巡回审判方式时，由于证人和当事人通常在同一地点，所以也常常采用就地询问证人的方法调查收集证据。
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| [40] | 参见《德国民事诉讼法》第379条“费用预付”。
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| [41] | 在证人普遍不愿意出庭的情况下，证人同意出庭当事人就会感到极大的满足，即使是多给证人一些经济补偿，当事人也是愿意的。一些当事人往往通过向证人许诺明显高于经济补偿的费用来促使证人出庭。
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| [42] | 目前在诉讼实务中并无争议发生，是由于申请证人出庭的当事人获得胜诉后，不再要求对方当事人承担这笔费用，这实际上已经改变了垫付的性质。
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| [43] | 参见（日）三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1997年版，页466。
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| [44] | 参见《德国民事诉讼法》第404条，《法国新民事诉讼法》第263条，《日本新民事诉讼法》第213条“鉴定人的指定”。
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| [45] | 鉴定费虽然最终可以判决败诉一方负担，但在执行难还严重存在的情况下，法院事实上难以通过强制执行来迫使当事人交付这笔费用。
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| [46] | 对于应当由哪一方当事人申请鉴定，当事人之间会存在认识上的分歧，如对于一方当事人提交的文书，对方当事人否认文书上签名是自己所签时，究竟应当由提交方申请鉴定还是应当由否认方申请鉴定，就常常会有不同认识。
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| [47] | 如在一条牛的所有权发生争执的案件中，鉴定费在4000元至6000元之间，而一条牛的价值在当地才1200元左右，鉴定费远远超出争议标的物的价值。
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| [48] | 北京市高级人民法院于2005年2月颁布了《关于委托司法鉴定工作的若干规定（试行）》，其中第10条规定：“对涉及司法鉴定机构名册内的专业，在当事人选择不一致时，相关法院可向当事人提供司法鉴定机构名册，由当事人在名册内各选择三至五家机构，选择中如有一家机构重合，委托该机构进行司法鉴定。如有多家机构重合，可在重合的机构中再次选择。”
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| [49] | 参见该司法解释的第三章“专业机构的选择与委托”。
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| [50] | 魏绍义：“制约鉴定人出庭的因素与对策”，《山东审判》2009年第4期。
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| [51] | 法官不通知鉴定人出庭、鉴定人出庭质证的意识不强、对鉴定意见质证流于形式、缺乏保护出庭鉴定人的配套措施都是导致鉴定人出庭率低的因素。参见杜志淳、廖根为：“论我国司法鉴定人出庭质证制度的完善”，《法学》2011年第7期。
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| [52] | 2008年苏州市两级法院审理的案件中，委托鉴定的6009件，其中因案件需要通知鉴定人出庭的仅为86件。参见施晓玲：“鉴定人出庭质证的相关法律问题”，《中国司法鉴定》2010年第3期。
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| [53] | 这类具有专业知识、帮助一方当事人进行诉讼的人又被称为专家证人。
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| [54] | 北京、上海、广东、江苏、浙江等地的法院均聘请了专家型的陪审员，专家陪审员在知识产权纠纷、环境侵权纠纷等新类型诉讼中发挥了积极的作用。
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| [55] | 参见（美）斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，页41。
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| [56] | 日本2003年在修订民事诉讼法时规定了专业委员会制度，专业委员会是为法院提供专门知识的说明机构，这与我国法院聘请的专家有相似之处。专业委员会制度被认为是“为了充实和加速那些需要专业知识的案件审理进程而创设的一种‘王牌’制度”。（日）高桥宏志：“日本民事诉讼法2003年之修改”，许可译，《司法改革评论》2007年第1期。
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| [57] | 如厦门市中级人民法院在《关于知识产权审判专家辅助人制度若干规定（试行）》中规定：法院认为有必要聘请专家辅助人出庭解释涉及案件的专门性问题时，可以依职权聘请专家辅助人，并告知双方当事人。法院请的专家，其地位、作用与鉴定人相似，是运用专业知识、专业经验帮助法庭认识和理解专门性问题。对法庭聘请的专家，当事人应当有权申请回避。
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| [58] | 参见徐继军：“国外专家证人制度改革动态及其对我国的启示”，《诉讼法论丛》第10卷，页443-446。
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| [59] | 参见《海事诉讼特别程序法》第62-72条。
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| [60] | 参见《商标法》第58条、《著作权法》第50条。
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| [61] | 参见《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条；《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和证据保全适用法律问题的解释》第1、2、12条；《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条。
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| [62] | 有些证据保全措施，只有法院才有权采取，如扣押储存证据信息的被申请人的电脑硬盘、笔记本电脑等物品。
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| [63] | 参见《德国民事诉讼法》第282、283条。
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| [64] | 参见丁红斌：“完善民事、行政诉讼参加人伪证罪立法的思考”，《福建法学》2000年第2期。
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| [65] | 笔者于2012年9月7日参加了“中日民事诉讼法修改”国际学术研讨会，在讨论证人作伪证这一问题时，日本应庆义塾大学的三木浩一教授认为，美国在这一问题上是解决得最好的，这倒不是美国人天生诚实，而是美国建立了一套证人不敢作伪证的机制，包括证据开示中的证言笔录、庭审中的交叉询问、对伪证者的严厉制裁等
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| [66] | 由于法律中缺乏明确的规定，在审判实务中，法官之间对此问题存在着截然不同的认识：一种意见认为一方主张文书上的字为对方当事人所写或者签名为对方所签，而对方当事人又予以否认时，应当由主张的一方负担证明责任；另一种意见则认为，应当由否认一方当事人负担证明责任。认识上的分歧不仅造成了应当由哪一方当事人申请鉴定的不同判断，而且也造成了书写或签名的真伪无法查清时判决中不利后果的归属。
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| [67] | 参见李浩：“回归民事诉讼法—法院依职权调查取证的再改革”，《法学家》2011年第3期。
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| [68] | 尧厄尼希，见前注[24]，页295。
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