| [1] | 参见樊文：“没有国别的刑法学”，《法学研究》2010年第1期。
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| [2] | 当然，政治和宗教分离还有一系列其它在欧洲具有近现代史决定性意义的影响。例如，在考察卢梭的社会契约论将国家的合法性请回世俗领域时，就不能不考虑这一历史背景。
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| [3] | （德）福利许：“欧洲国家刑法的哲学基础—从神权刑法到世俗刑法”，樊文译，载陈泽宪主编：《刑事法前沿》（第5卷），中国人民公安大学出版社2010年版，页97-98。
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| [4] | 劳东燕：《罪刑法定本土化的法治叙事》，北京大学出版社2010年版，页241-242。关于构成要件的罪刑法定思想基础，参见陈兴良：《罪刑法定主义》，中国法制出版社2010年版；林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，页54-61。
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| [5] | 陈兴良：“构成要件：犯罪论体系的核心概念的反拨与再造”，《法学研究》2011年第2期。
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| [6] | Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906.
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| [7] | 陈兴良：“构成要件论：从贝林到特拉伊宁”，《比较法研究》2011年第4期。
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| [8] | 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，页73，注1。
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| [9] | Roxin /Arzt /Tiedemann，Einfuhrung in das Strafrecht und Strafprozeprecht, 4. Aufl. , 2003, S.17.
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| [10] | 许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，页54。
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| [11] | Puppe, in: Nomos Kommenta，3. Aufl., 2010, Vor. § 13, Rdn. 8.
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| [12] | 参见西原春夫教授的观点，见李海东主编：《日本的刑事法学者》（下），法律出版社、日本成文堂1999年版，页126。
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| [13] | 梁根林：“主编致辞”，《中外法学》2011年第1期。
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| [14] | 陈兴良，见前注[32]，页267以下。
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| [15] | Vgl. Jescheck /Weigend , Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. , 1996, S. 247.
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| [16] | 在德国，罗克辛（Roxn）教授写道：“德国刑法教义学因拥有这样一种非常全面、细致区分（有些人批判说，有的地方甚至过分精细了）的加工成果而自豪，自李斯特（v. Liszt）、宾丁（Binding）那时起至今也很有国际影响力。这点尤其适用于其主要部分：犯罪论（人们也将之称为犯罪论总论）。通过对分则具体构成要件的抽象，犯罪论总论包含了可罚行为的一般前提条件。犯罪论总论的教义学一直以来都是总则所有论述的核心部分。”（Roxin , Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. 1, 4. Aufl., 2006,§7, Rdn. 1）针对日本战后初期体系性思考走向极端的情况，日本学者平野龙一教授描述道：“昭和二十年代到三十年代（1945-1955年），几乎垄断我国刑法学的是刑法解释学。而且这个刑法解释学的关心，几乎全都是指向犯罪论的理论构成。而作为理论构成中心的是构成要件的概念。那么何谓构成要件、构成要件与违法要素、责任要素的关系如何等，在学界，成为议论的中心。考察有关这些概念、要素的关系的新体系就是学者的任务，也被认为是学者是否有研究功绩的表现。也就是说，是受到了所谓‘体系的思考，的支配。根本看不到对于社会提出的问题应该如何解决的‘问题（解决）的思考’”（引自关哲夫：“论机能主义刑法学—机能主义刑法学的检讨”，王充译，载赵秉志主编：《刑法论丛》，第17卷，法律出版社2009年版，页266）。
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| [17] | 陈兴良：“转型与变革：刑法学的一种知识论考察”，《华东政法学院学报》2006年第3期。
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| [18] | 参见许玉秀，见前注[10]，页59-60。
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| [19] | 普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，元照出版有限公司2010年版，页253。
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| [20] | Vgl. Beling , Die Lehre vom Tatbestand, 1930, S. 11 f.; Mezger, Strafrecht, 3. Aufl., 1949, S.176.
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| [21] | 比如，在目的论体系后，出于区分罪与非罪、此罪和彼罪等考虑，主观构成要件也成为了构成要件符合性阶层的内容。
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| [22] | Marxen, Der Kampf gegen das liberale Strafrecht: Eine Studie zum Antiliberalismus in der Strafrechtswissenschaft der zwanziger und dreipiger Jahre, 1975, S. 268．马克森的这种理解是古典的，由于目的论体系后德国构成要件符合性阶层中加上了主观构成要件，但仍遵守客观构成要件先于主观构成要件的顺序，因此，保守地说，客观构成要件可以承担起捍卫公民权利的机能。但这种保守可能并无必要，因为既然仍严守先客观后主观的判断顺序，那主观构成要件不仅不会威胁客观构成要件，甚至也同样有捍卫公民权利的作用。
|
| [23] | 许内曼：“刑法体系与刑事政策”，王效文译，载许玉秀、陈志辉合编：《不疑不惑献身法与正义：许内曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，页41。
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| [24] | 参见许内曼：“刑法体系思想导论”，许玉秀译，载许玉秀、陈志辉合编，见前注[19]，页250-254。
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| [25] | 同上注，页254。
|
| [26] | 同上注，页254。
|
| [27] | 亦即：体系性思考可以减轻审查案件的难度、可以给平等且有区别地适用法律提供前提条件、可以使得法律更为简明和有更好的操作性、可以给法律的进一步发展指明方向；同时体系性思考也有导致个案不公正裁判、减少解决问题的可能性、导致在刑事政策上不合理的结论、使用过于抽象的概念等种种危险（Val. Roxin （Fn. 12）, § 7, Rdn. 37-56）。
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| [28] | Hirsch , Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel, Festschrift der Rechtswissen schaftlichen Fakultat zur 600-Jahr-Feier der Universitat zu Koln, 1988, S. 403.
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| [29] | 普珀，见前注[15]，页253。
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| [30] | 普珀，见前注[15]，页254。
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| [31] | Vgl. Roxn（Fn. 12），§ 7, Rdn. 38.
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| [32] | 也就是说，如果行为人偷了一匹马，不能够因为他会讲一个逗人发笑的故事就无罪，不能因为他没讲笑话就处以极刑（参见E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，修订版，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，页244）。
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| [33] | Vgl. Roxn（Fn. 12），§ 7, Rdn. 56.
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| [34] | 大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，页71，注3。
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| [35] | Vgl. Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 1969, S. 138 f.
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| [36] | 综合参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，页155；陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，页96-97；王充：“体系与机能之间—论构成要件与违法性的关系”，《法律科学》2011年第2期；大谷实，见前注[30]，页83-84；大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，页115-116；等等。
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| [37] | 大塚仁，见前注[32]，页115-116；大谷实，见前注[30]，页83-84。
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| [38] | 参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，代自序，页3-4。
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| [39] | 曲新久：“中国刑法现代化的基本走向”，《政法论坛》2007年第4期。
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| [40] | 在德国学者毛拉赫（Maurach）和齐普夫（Zipf）大部头《刑法总论》教科书中，作者讲到构成要件的任务时，也只列了两个机能：第一，限制国家刑权力的保障机能；第二，作为犯罪的根据的基础功能（法定的构成要件乃是法官审查案件的出发点，亦即借助于论证构成要件从而较快地启动程序，同时也能保障法安全性）。Vgl. Maurach/Zipf, Strafrecht Allgemeiuer Teil, Teilband 1, 1992, § 19, Rdn. 38 ff.
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| [41] | 参见罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，页20-21、33-34、41-42、70-71、76。
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| [42] | Vgl. Jakob，Strafrecht Allgemeiuer Teil，2. Aufl., 1991, § 1, Rdn. 9 ff.; § 17, Rdn. 22; ders.,Staatliche Strafe, Bedeutung und Zweck, 2004, S. 29.
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| [43] | 许内曼，见前注[19]，页40。
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| [44] | 警惕滥用机能主义刑法学的现象, Vgl. Vogel, Einflusse des Nationalsozialismus auf das Strafrecht, ZStW 115 （2003），638, 666-667.
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| [45] | Vgl. Schwnge/Zimmerl , Wesensschau und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht, 1937, S. 9.
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| [46] | 许玉秀，见前注[10]，页636-637。
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| [47] | Vogel （Fn. 40），S. 638.
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| [48] | 福格尔：“纳粹主义对刑法的影响”，喻海松译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第26卷），北京大学出版社2010年版，页284,译者按。
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| [49] | Vgl. Schaffsten，Das Verbrechen als Pflichtverletzung, in: Dahm/Huber/Lorenz et al.（Hrsg.），Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, 1935, S. 120, 133, Fn. 22.
|
| [50] | Vgl. Dahm, Verbrechen und Tatbestand, in: Dahm/Huber/Lorenz et al. （Hrsg.），Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, 1935, S. 88 f., 95.
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| [51] | Dahm , a. a. O. , S. 89.
|
| [52] | Dahm, a. a. O., S. 102.
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| [53] | 可是，依照有关研究，“著名的军刑法注释书作者、战后曾出任马堡大学（Universitat Marburg）校长的Erich Schwinge，光从1944年1月到1945年2月，就以军事审判官的身分对罪不至死者作成七个死刑判决，外加以军事检察官的身分具体求处死刑而起诉九人”（引自郑逸哲：“德国刑法学者与纳粹主义”，载《现代刑事法与刑事责任：蔡墩铭教授先生六秩晋五寿诞祝寿论文集》，财团法人刑事法杂志社基金会等1997年版，页798）。
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| [54] | Vgl. Schwinge , Irrationalismus und Ganzheitsbetrachtung in der deutschen Rechtswissenschaft,1938, S. 1 ff.; auch Schunemann, Einfuhrung in das strafrechtliche Systemdenken, in: Schunemann （Hrsg.），Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984, S. 33 f.
|
| [55] | Schwinge/Zimmerl （Fn. 41），S. 78.
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| [56] | Vgl. Thulfaut , Kriminalpolitik und Strafrechtslehre bei Edmund Mezger （1883-1962）, 2000, S. 201 f.
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| [57] | Vgl. Larenz, Vorwort, in: Dahm/Huber/Larenz et al.（Hrsg.），Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, 1935.
|
| [58] | Vgl. Dahm , Der Methodenstreit in der heutigen Strafrechtswissenschaft, ZStW 57 （1938），225,266 ff.
|
| [59] | 1922年《苏俄刑法典》第6条将犯罪定义为：“凡以反对苏维埃国家机构或破坏由工农政权所建立步向共产主义机构过渡时期之法定程序之一切作为与不作为，一概认为危害社会行为。”
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| [60] | Dahm （Fn. 54）, S. 269．对于法益概念、区分违法性和罪责，他们也出现了相似的软化（例如，Schaffstein , Rechtswidrigkeit und Schuld im Aufbau des neuen Strafrechtssystems, ZStW 57 （1938）, 295,335 f.）。
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| [61] | Vgl. Marxen （Fn. 18），S. 168.
|
| [62] | Vgl. Freund , Strafrecht Allgemeiner Teil: Personale Straftatlehre, 2. Aufl. , 2009, S. 4 f.
|
| [63] | Vgl. Kindhauser, Gefahrdung als Straftat, 1989, S. 138 f.
|
| [64] | 劳东燕，见前注[4]，页194。针对实质的犯罪概念的专门研究，参见劳东燕，见前注[4]，页181-194。
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| [65] | Vogel （Fn. 40），S. 666.
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| [66] | 语出自郑逸哲，见前注[49]，页799。
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| [67] | 参见熊培云：《重新发现社会》，新星出版社2010年版，页383以下。
|
| [68] | Hassemer, Tatbestand und Typus, 1968, S. 110 f.
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| [69] | Hassemer （Fn. 64），S. 113.
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| [70] | 参见杜宇：“刑法学上“类型观”的生成与展开：以构成要件理论的发展为脉络”，《复旦学报》（社会科学版）,2010年第5期。
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| [71] | Vgl. Hassemer （Fn. 64），S. 112, 116.
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| [72] | 参见拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，页337-338。
|
| [73] | 参见韩水法：“韦伯社会科学方法论概论”，载韦伯：《社会科学方法论》，韩水法、莫茜译，中央编译出版社2002年版，汉译本序，页15-19。
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| [74] | 拉伦茨，见前注[68]，页340。
|
| [75] | 杜宇，见前注[66]，页82-83。
|
| [76] | Walter, Der Kern des Strafrechts, 2006, S. 63.
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| [77] | 参见冯友兰：《中国哲学简史》，新世界出版社2004年版，页79。
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| [78] | 同上注，页79。
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| [79] | 引自并参考谭业谦译注：《公孙龙子译注》，中华书局1997年版，页4-8。
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| [80] | Vgl. Hassemer （Fn. 64），S. 113 ff.
|
| [81] | Vgl. Hassemer （Fn. 64），S. 116 f.
|
| [82] | 狭义的构成要件只包括具体表述犯罪行为之不法内容的构成要件，即作为犯罪成立之首要条件的构成要件符合性中的构成要件；广义的构成要件则包括构成要件符合性、违法性、罪责、客观处罚条件等前提条件。与此类似的是不专属于刑法领域的、法理学意义上的构成要件，其内容包括法律后果的所有前提条件之总体。Vgl. Walter，in: Leipziger Kommentar StGB, 12. Aufl., 2007, Vor. § 13, Rdn. 40; Paeffgen，in: Nomos Kommentar, 3. Aufl., 2010, Vor. § 32, Rdn. 7.
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| [83] | 杜宇，见前注[66]，页81。
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| [84] | Schwinge/Zimmerl （Fn. 41），S. 78 f.
|
| [85] | Vgl. Kindhauser, Betrug als vertypte mittelbare Taterschaft, FS-Bemmann, 1997, S. 339 ff.
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| [86] | 参见周光权：《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，页126。
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| [87] | Beling （Fn. 16），S. 2.
|
| [88] | 当然，准确地说是后现代的思维方式。之所以笔者仍保留“现代”这个称谓，乃是因为“现代”也可以直接理解为“现时代”，即当下不断展现着的时代，它是不断向前推进的。在西方，现时代已经是“后现代”，在我国，现时代却未必表现为“后现代”，而是表现为现代化时代。至于历史学上的各种时代划分法和争论，本文略去不谈，以免模糊主题。
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| [89] | 参见车浩：“犯罪构成理论：从要素集合到位阶体系”，载陈兴良主编：《犯罪论体系研究》，清华大学出版社2005年版，页94。
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| [90] | 陈兴良：“犯罪论体系的位阶性研究”，《法学研究》2010年第4期。
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| [91] | 不同的理解，参见陈兴良：“形式解释论的再宣示”，《中国法学》2010年第4期。
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| [92] | 大谷实，见前注[30]，注释3。
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| [93] | 例如劳东燕：“罪刑规范的刑事政策分析”，《中国法学》2011年第1期。
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| [94] | Vgl. Mezger, Vom Sinn der strafrechtlichen Tatbestande, FS-Ludwig Traeger, 1926, S. 195.
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| [95] | 参见李立众：《犯罪成立理论研究—一个域外方向的尝试》，法律出版社2006年版，页169 ; Sax ,"Tatbestand" und Rechtsgutsverletzung, JZ 1976, S. 9 ff.
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