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ISSN: 2333-9721
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中外法学  2013 

中国民法学科发展评价(2010-2011)

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Abstract:

民法学研究的发展离不开对既往工作的回顾。通过回顾,可以大致勾勒出我们先前走过的道路、已经取得的成就、仍然存在的问题。大概在十多年前,曾经有法学期刊在每年第一期集中发表法学各学科的研究综述,评点上一年度相关学科发展基本情况。可惜这一做法没有能够得到延续。最近十多年来,中国民法学界几乎没有相对系统的发展评述。从宏观上把握中国民法学发展情况的唯一有意义的尝试,就是“中国法学创新网”给出的“法学论文发表数量统计报告”。这种量化统计,有积极意义(它直观地表明了单个学者年度论文发表数量,以及特定的法学院某一年度总体上的论文发表情况),但能够揭示的信息毕竟有限。从这一统计中,我们无从得知,中国民法学究竟取得了什么具体进展。我们也无从判断,那些论文发表数字所代表的究竟是实实在在的学术发展,还是低水平的重复,抑或只是纯粹的泡沫。要尝试获得此类更具价值的信息,就必须展开实质性的学术评价。

References

[1]  朱岩:“违反保护他人法律的过错责任”,《法学研究》2011年第2期;朱虎:“规制性规范违反与过错判定”,《中外法学》2011年第6期。
[2]  曹险峰:“数人侵权的体系构成”,《法学研究》2011年第5期;叶金强:“共同侵权的类型要素及法律效果”,《中国法学》2010年第1期;程啸:“论共同危险行为的构成要件”,《法律科学》2010年第2期;程啸“论《侵权责任法》第八条中‘共同实施’的涵义”,《清华法学》2010年第2期;孙维飞:“单独侵权视角下的共同侵权制度探析”,《华东政法大学学报》2010年第3期。
[3]  张新宝:“《侵权责任法》死亡赔偿制度解读”,《中国法学》 2010年第3期;巩固:“社会视野下的死亡赔偿”,《法学研究》2010年第4期;叶名怡:“论死亡赔偿范围”,《法律科学》2010年第5期;梁小平、陈志伟:“再论死亡补偿费与死亡赔偿金的性质”,《政法论坛》2010年第1期。
[4]  王利明:“论高度危险责任一般条款的适用”,《中国法学》2010年第6期;周友军:“我国危险责任一般条款的解释论”,《法学》2011年第4期。
[5]  冯珏:“论侵权法中的抗辩事由”,《法律科学》2011年第4期。专门研究作为抗辩事由的不可抗力的论文,参见陈本寒、艾围利:“侵权责任法不可抗力适用规则研究”,《现代法学》2011年第1期。
[6]  葛云松:“民法上的赔礼道歉责任及其强制执行”,《法学研究》2011年第2期。
[7]  张谷:“论《侵权责任法》上的非真正侵权责任”,《暨南学报》(哲社版)2010年第3期。
[8]  例如参见朱晓喆、徐刚:“民法上生育权的表象与本质”,《法学研究》2010年第5期。这一研究很具有启发意义,进行了非常有益的探索,但仍然带有明显的规范研究色彩。
[9]  税兵:“居间合同中的双边道德风险—以‘跳单’现象为例”,《法学》2011年第11期。
[10]  陆青:“违约精神损害赔偿问题研究”,《清华法学》2011年第5期。
[11]  关于合同法与侵权法的界分的讨论,可参见王利明:“侵权责任法与合同法的界分”,《中国法学》2011年第3期。
[12]  宁红丽:“论合同类型的认定”,《法商研究》2011年第6期。
[13]  有学者已经开始援用来自德国的理论特别是“体现法律规定的实质性基本思想”的学说,来说明合同法中的任意性规范的意义。这一关于合同规范的性质和功能的研究对中国的合同法理论具有重要价值。参见杜景林:“合同规范在格式条款规制上的范式作用”,《法学》2010年第7期。
[14]  举例来说,关于假设因果关系的研究,通过中国期刊网的检索,可以发现,先前没有任何研究论文。在侵权法颁布所带来的理论研究热潮下,马上出现了优秀的研究成果。参见廖焕国:“假设因果关系与损害赔偿”,《法学研究》2010年第1期;黄文煌:“论侵权法上的假设因果关系”,《中外法学》2011年第3期。
[15]  对于无法区分权利与利益的说法,有论文给予了决定性反驳。参见于飞:“侵权法中权利与利益的区分方法”,《法学研究》2011年第4期。
[16]  葛云松:“《侵权责任法》保护的民事权益”,《中国法学》2010年第3期。相关的研究还参见陈鑫:“侵权法的法益保护”,《华东政法大学学报》2010年第3期。
[17]  参见龙俊:“权益侵害之要件化”,《法学研究》2010年第4期。龙俊的核心观点是通过“设置权益”侵害这一要件实现对保护范围的限缩和控制。另外有人主张通过违法性要件的控制来实现区分保护,参见李承亮:“侵权责任的违法性要件及其类型化”,《清华法学》2010年第5期;廖焕国:“侵权构成要件的不法性功能论”,《现代法学》2010年第1期。
[18]  概括性的分析可参见王成:“侵权之‘权,的认定与民事主体利益的规范途径—兼论《侵权责任法》的一般条款”,《清华法学》2011年第2期;王军:“比较法语境下的我国侵权责任法第2条”,《政法论坛》2011年第5期。
[19]  崔建远:“论归责原则与侵权责任的关系”,《中国法学》2010年第2期。
[20]  张金海:“公平责任考辨”,《中外法学》2011年第4期;叶金强:“《侵权责任法》第24条的解释论”,《清华法学》2011年第5期。
[21]  董学立:“浮动抵押的财产变动与效力限制”,《法学研究》2010年第1期。
[22]  需要强调的是,在2008年前后,围绕改革开放三十年来法学的发展,民法学界发表了一些具有学科发展回顾和评述性质的文章。此类论文,因为涉及的时间跨度很大,并且侧重于从宏观层面勾勒中国民事立法与理论在最近三十年来的发展与变迁,因此往往难以深入评论具体论文本身。
[23]  因为篇幅的限制,本评述不涉及婚姻家庭法领域,但这并不表明这一领域的研究没有获得重要的进展。
[24]  王利明:“民法的人文关怀”,《中国社会科学》2011年第4期。
[25]  关于社会变迁与民法理论的发展之间的关系,朱岩的研究值得关注。参见朱岩:“社会基础变迁与民法双重体系建构”,《中国社会科学》2010年第6期。朱岩所运用的民法双重体系的分析框架,对于理解民法内在价值观念的变化与承载此种变迁的外在民法制度框架之间的复杂互动关系,具有启发意义。
[26]  徐国栋:“论民事屈从关系”,《中国法学》2011年第5期。
[27]  关于民法典编纂技术的研究,魏磊杰的研究值得关注。参见魏磊杰:“民法典编纂的技术问题”,《华东政法大学学报》2011年第2期。
[28]  朱庆育:“法典理性与民法总则”,《中外法学》2010年第4期。
[29]  在罗马法系的大多数国家,法律行为是一个理论概念,学者们运用它来分析各种具体制度之中的意思表示,但在立法层面上,不追随德国式的针对各种意思表示进行“提取公因式”并在总则中规定法律行为的做法。
[30]  方新军:“权利客体的概念及层次”,《法学研究》2010年第2期。
[31]  例如,薛军:“民法一宪法关系的演变与民法的转型”,《中国法学》2010年第2期;梁成意:“宪法与民法之关系:误解与正解”,《法学评论》2011年第1期;张红:“方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑”,《现代法学》2010年第2期;陈道英:“从德国法上的一般人格权看宪法权利与民事权利的协调”,《法学评论》2011年第5期。
[32]  张新宝、王伟国:“最高人民法院民商事司法解释溯及力问题探讨”,《法律科学》2010年第6期。
[33]  朱广新:“我国民法拟制成年制度的反思与重构”,《法商研究》2011年第1期。
[34]  陈帮锋:“论浪费人”,《现代法学》2011年第6期。
[35]  李霞:“意定监护制度论纲”,《法学》2011年第4期。
[36]  值得注意的是,常鹏翱对事实行为的研究具有原创性价值。参见常鹏翱:“事实行为的基础规范”,《法学研究》2010年第1期。
[37]  班天可:“论民法上的法律错误”,《中外法学》2011年第5期。
[38]  参见曾大鹏:“论显失公平的构成要件与体系定位”,《法学》2011年第3期;薛军:“第三人欺诈与第三人胁迫”,《法学研究》2011年第1期;鲁春雅:“论法律行为补正制度的建构”,《清华法学》2011年第4期。
[39]  刘凯湘、夏小雄:“论违反强制性规范的合同效力—历史考察与原因分析”,《中国法学》2011年第1期。
[40]  表达了类似观点的一篇出色的论文,参见黄忠:“违法合同的效力判断路径之辨识”,《法学家》2010年第5期。
[41]  叶金强:“论代理权授予行为的有因构造”,《政法论坛》2010年第1期。
[42]  叶金强:“表见代理构成中的本人可归责性要件”,《法律科学》2010年第5期。
[43]  对这一问题的解决也存在其他可能的思路。例如有学者主张从民商区分的角度采取区分式的表见代理构成要件设置模式。参见王建文、李磊:“表见代理判断标准重构:民商区分模式及其制度构造”,《法学评论》2011年第5期。
[44]  尹飞:“论隐名代理的构成与效力”,《法律科学》2011年第3期。除了这一论文之外,尹飞的另外一篇以公开原则梳理代理概念体系的论文也具有参考价值。参见尹飞:“代理:体系整合与概念梳理—以公开原则为中心”,《法学家》2011年第2期。
[45]  杨代雄:“使用他人名义实施法律行为的效果”,《中国法学》2010年第4期。
[46]  孙鹏:“去除时效制度的反道德性—时效制度存在理论论”,《现代法学》2010年第4期。
[47]  朱晓喆:“诉讼时效完成后债权效力的体系建构”,《中国法学》2010年第6期。
[48]  关于保证债务的诉讼时效问题,最近以来受到高度关注,相关的研究可参见张鹏:“我国保证债务诉讼时效问题研究”,《中外法学》2011年第3期。
[49]  姚辉:“论人格权法与侵权责任法的关系”,《华东政法大学学报》2011年第1期。
[50]  易军:“论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成”,《法学》2011年第8期。关于具体人格权体系构造的模式,可参考沈建峰:“具体人格权立法模式及其选择”,《比较法研究》2011年第5期。
[51]  刘文杰:“民法上的姓名权”,《法学研究》2010年第6期。关于名誉权与表达自由问题的研究,参见熊静波:“利益衡量抑或要件思考—名誉权与表达自由冲突的解决之道”,《华东政法大学学报》2011年第6期。
[52]  张红:“死者生前人格上财产利益之保护”,《法学研究》2011年第2期。在另外一篇论文中,张红讨论了与之相关联的关于死者人格上的精神利益的保护问题。参见张红:“死者人格精神利益保护:案例比较与法官造法”,《法商研究》2010年第4期。
[53]  孙宪忠:“‘政府投资’企业的物权分析”,《中国法学》2011年第3期。
[54]  马俊驹:“国家所有权的基本理论和立法结构探讨”,《中国法学》2011年第4期。
[55]  例如朱虎:“土地承包经营权流转中的发包方同意”,《中国法学》2010年第2期;韩松:“农民集体所有权主体的明确性探析”,《政法论坛》2011年第1期;朱广新:“房屋征收补偿范围与标准的思考”,《法学》2011年第5期。
[56]  陈华彬:“区分所有建筑物的重建”,《法学研究》2011年第3期;陈华彬:“业主大会法律制度探微”,《法学》2011年第3期;陈华彬:“论建筑物区分所有权的剥夺”,《法商研究》2011年第6期。
[57]  例如叶金强:“物权法第106条解释论之基础”,《法学研究》2010年第6期;程啸:“论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分”,《中外法学》2011年第4期;程啸:“论不动产善意取得之构成要件”,《法商研究》2010年第5期;王洪亮:“权利推定:实体与程序之间的构造”,《法学研究》2011年第1期;鲁春雅:“论不动产登记簿公信力制度构成中的善意要件”,《中外法学》2011年第3期;傅鼎生:“不动产善意取得应排除冒名处分之适用”,《法学》2011年第12期;娄爱华:“论善意取得制度中的转让合同效力问题”,《法律科学》2011年第1期。
[58]  例如崔建远:“再论动产物权变动的生效要件”,《法学家》2010年第5期;杨代雄:“准不动产的物权变动要件”,《法律科学》2010年第1期;汪志刚:“准不动产物权变动与对抗”,《中外法学》2011年第5期;汪志刚:“意思主义与形式主义对立的法理与历史根源”,《法学研究》2010年第5期。
[59]  程啸:“不动产登记簿之推定力”,《法学研究》2010年第3期;程啸:“不动产登记簿错误之类型与更正登记”,《法律科学》2011年第4期。
[60]  高圣平、王琪:“不动产抵押物转让规则的解释论”,《法律科学》2011年第5期。
[61]  黄文煌:“按份共有人优先购买权制度之适用”,《法律科学》2010年第6期。
[62]  张驰:“论抵押权的存续期间—兼评我国《物权法》第202条”,《法学》2010年第4期。
[63]  曾大鹏:“商事留置权的法律构造”,《法学》2010年第2期;熊丙万:“论商事留置权”,《法学家》2011年第4期。
[64]  参见齐云:“不可分之债理论流变史考”,《清华法学》2010年第4期;李中原:“论民法上的补充债务”,《法学》2010年第3期;李中原:“不真正连带债务理论的反思与更新”,《法学研究》2011年第5期;张定军:“论不真正连带债务”,《中外法学》2010年第4期;李永军:“自然债务源流考”,《中国法学》2011年第6期。
[65]  张虹:“无因管理人的报酬请求权问题研究”,《法律科学》2010年第5期;左传卫:“论不当得利返还请求权的定性与体系安排”,《政治与法律》2011年第1期。
[66]  谢亘:“我国合同拘束力理论的重构”,《法学研究》2011年第2期。
[67]  刘承韪:“契约法理论的历史嬗迭与现代发展—以英美契约法为核心的考察”,《中外法学》2011年第4期。
[68]  值得注意的是,已经有学者注意到此类问题,注意强调合同类型的民商事语境的差别对合同权利义务构造的影响,例如,参见万建华:“《中华人民共和国合同法》第378条之理解与完善”,《法商研究》2010年第2期。这一论文的核心论点是,针对货币保管合同,要区分民事保管与商事保管采纳不同规则。另外参见屈茂辉、张红:“继续性合同:基于合同法理与立法技术的多重考虑”,《中国法学》2010年第5期。把继续性合同作为一个相对独立的合同范畴进行研究,归纳其特点并提炼相关的规范技术,这一论文的研究思路具有重要意义。
[69]  刘家安:“‘要物合同’概念之探究”,《比较法研究》2011年第4期。
[70]  朱岩:“强制缔约制度研究”,《清华法学》2011年第1期。
[71]  韩世远:“租赁标的瑕疵与合同救济”,《中国法学》2011年第5期。
[72]  汤文平:“批准(登记)生效合同、‘申请义务’与‘缔约过失’—《合同法解释(二)第8条评注》”,《中外法学》2011年第2期;汤文平:“德国法上的批准生效合同研究”,《清华法学》2010年第6期。对这一问题的研究,还可参见刘贵祥:“论行政审批与合同效力”,《中国法学》2011年第2期。

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